Ankara, 01/15/07

 

BANKALARIN GÖZETİMİ, DENETİMİ VE HUKUKÎ SORUMLULUK

 

I.   GENEL OLARAK BANKA KAVRAMI VE BANKACILIK
FAALİYET VE İŞLEMLERİNİN TABİ OLDUĞU ESASLAR................................................................
2

II. BANKA GÖZETİM VE DENETİM SİSTEMİNİN ESASLARI, TÜRLERİ VE AMACI.......................................5

III. İÇ GÖZETİM VE DENETİMDE GÖREV VE YETKİLİ ORGAN VE KURULLAR..........................................7

1. Banka Yönetim Kurulunun Gözetim ve Denetim İle İlgili Görevleri........................................... 7

2. Banka Denetçilerinin Görevleri................................................................................. 10

3. Banka Teftiş Kurulu ve Görevleri............................................................................... 11

IV.  DIŞ GÖZETİM VE DENETİM İLE YETKİLİ KURULUŞ KURUM VE KURULLAR.......................................11

1. Bağımsız Denetim Kuruluşu ve Görevleri...................................................................... 11

2. Bankalar Yeminli Murakıpları ve Görevleri.................................................................... 12

3. Eski 4389 sayılı Bankalar Kanununa Göre; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme..........................12
Kurulu ile Kurumunun Gözetim ve Denetim Görev ve Yetkileri

4. Yeni 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu Hükümlerine Göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Kurumun Gözetim ve Denetim Görev ve Yetkileri.......................................................................15               

V. BANKANIN YÖNETİM, GÖZETİM VE DENETİMİ İLE
GÖREVLİ ORGAN VE KURULUŞLARIN HUKUKÎ
SORUMLULUKLARININ GENEL ESASLARI...........................................................................
.
16

1. Genel Olarak...................................................................................................... 16

2. Hukukî Sorumluluğun Türüne Göre Dava Şartları............................................................. 18

3. Banka Yönetim Kurulu Üyeleri, Genel Müdür, Genel Müdür Yardımcıları ve
Diğer İmzaya Yetkili Personelin Hukukî Sorumluluklarının Şartları......................................... 19

4. Bağımsız Denetçi Kuruluşunun Hukukî Sorumluluğunun Şartları............................................ 20

5. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Üyeleri, Bankalar Yeminli Murakıpları ve Diğer Kurum Elemanlarının Hukukî Sorumluluğunun Şartları................................................................................ 21

a. Banka ve banka ortakları açısından......................................................................................................... 21

b. Banka alacaklıları ve bankadaki mevduat sahipleri açısından.......................................... 23

YARARLANILAN KAYNAKLAR............................................................................................25

BANKALARIN GÖZETİMİ , DENETİMİ VE HUKUKÎ SORUMLULUK

 

Prof. Dr. İbrahim KAPLAN*

 

I.    GENEL OLARAK BANKA KAVRAMI VE BANKACILIK FAALİYET VE İŞLEMLERİNİN TABİ OLDUĞU ESASLAR

Bankalarla ilgili yasalarımızda özellikle 7129 sayılı ve 3182 sayılı eski Bankalar Kanunları ile 4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nda ve nihayet halen yürürlükte olan 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununda  "Banka"nın gerçek tanımı yapılmamıştır. Böylece kanun koyucu "Banka" kavramının tanımını, Bankacılık Kanunu'na tâbi kredi kuruluşlarının uygulamada icra edecekleri bankacılık işlemlerinden ortaya çıkmasını amaçlamıştır.

TTK'nun 727. maddesindeki "Banka" tabirinden maksat, "Bankalar Kanunu hükümlerine tâbi olan müesseselerdir" ibaresini de, yasal tanım olarak kabul etmek mümkün değildir. Zira sözü geçen bu hüküm, bankanın kuruluş amacının gereği, yapması gereken bankacılık faaliyetlerini açıklığa kavuşturabilecek nitelikte değildir.

19 Ekim 2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 1. maddesinde kanunun amacı; ’’finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasına, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir."  şeklinde ifade edilmiştir.

Kanunun bu amacı ve bankaların yaptığı bankacılık işlemleri birlikte dikkate alınarak "bankanın" tanımını şu şekilde yapmak mümkündür: Banka, müşterilerin tasarruf mevduatı olarak biriktirdikleri paraları toplayan (pasif bankacılık işlemleri), bunları faiz karşılığında diğer müşterilerine kredi ve ödünç olarak veren (aktif bankacılık işlemleri) Bankalar Kanunu'na tâbi ticarî ve malî bir kuruluştur.

Bu kısa tanımın yanında bankanın hukukî nitelikleri, uygulanacak kurallar ve yaptığı bankacılık faaliyetlerini göz önünde tutarak, bankanın tüm unsurlarını ihtiva eden şu tanımı vermek mümkündür: Banka, kuruluş ve faaliyete geçmek için resmî izne tâbi, hisse senetlerinin tamamı ada yazılı ve kendi ödenmiş sermayesi en az otuz (30) milyon Yeni Türk Lirası olan anonim şirket şeklinde kurulan, bir yandan kendi veya müşterilerinin tasarruf mevduatı olarak biriktirdikleri paraları toplayarak, bunları faiz karşılığında diğer müşterilerine ödünç vererek yatırıma katkıda bulunan, diğer yandan yurt içi ve yurt dışı ödeme işlemlerini kolaylaştıran, Bankalar Kanunu'na tâbi bir ticarî işletmedir.

Bankalar, halktan (kamudan) mevduat adı altında veya geri ödenmek üzere topladıkları diğer paraları, kendi adına ve hesabına başkalarına kredi (ödünç) olarak veren, kısaca krediye aracılık eden finans kuruluşlarıdır.[1] Bankalar halkın güvenine dayalı olarak faaliyette bulunan finans kuruluşlarıdır. Bankacılık faaliyetlerinin temelinde hukuki açıdan, güvene dayanan ve inançlı hukuki işlem olarak adlandırılan “inançlı vekalet” bulunmaktadır.[2]

Mevduat sahipleri, bilgi, tecrübe, organizasyon ve likiditesine (ödeme gücüne) güvendiği bankaya, maliki oldukları para ve menkul kıymetleri tevdi etmekte ve bunlar üzerinde emniyetli, likit ve karlı yatırımlara yöneltmesi için tasarruf yetkisi tanımaktadır. Banka da, bu paraları kendi iradesi ve rizikosu tahtında aktif kredi işlemi olarak başkalarına kredi (ödünç) olarak vermekte ve kredi borçlularına da aldıkları bu kredi üzerinde dilediği gibi tasarruf etme hakkını tanımaktadır.[3]

Müşterinin, mevduat hesabı üzerinde bankaya tanıdığı tasarruf yetkisi, tasarruf mevduatı sözleşmesiyle, bankanın kredi borçlusuna ödünç verdiği para üzerindeki tasarruf yetkisi ise, kredi sözleşmesiyle sınırlandırılmaktadır. Bankanın müşterilerden topladığı, kredi borçlusunun ise bankadan aldığı bu paraları sözü geçen sözleşmelere aykırı kullanması, yani her ne suretle olursa olsun elden çıkarmaları durumunda, müşterinin bankadan, bankanın ise kredi borçlusundan sadece icra dairesine veya mahkemeye başvurarak, verdiği paranın faizi ile birlikte iadesini ve ortaya çıkan zararın tazminini talep hakkı doğmaktadır.

Bankaların borçlu olarak ödünç aldığı mevduatları, karşılığı sağlam olan yatırımlara ve kredilere dönüştürmesi gerekir. Bankacılık faaliyetlerinin (işlemlerinin) eskiden beri bilinen en temel prensibi, bankanın kendisinin ödünç olarak almadığı paralardan fazlasını, başkasına kredi olarak açmamasıdır. Bunun anlamı ise şudur: Kısa vadeli krediler, kısa vadeli mevduatlarla, uzun vadeli krediler, uzun vadeli mevduatlarla karşılanmalıdır. Bu ilke vadelerin birbirini karşılaması veya dengelemesi olarak “altın bankacılık prensibi”[4] diye adlandırılmaktadır.

Ödeme gücü, kazanç ve teminat; bankacılık faaliyet ve işlemlerine hakim olan üç önemli temel unsurdur. Güvenilir bir bankadan söz edebilmek için, bu üç unsurun birlikte mevcudiyeti vazgeçilmez ön şarttır. Bu unsurlardan birisinin eksikliğinde, tasarruf sahiplerinin bankaya olan güveninde azalma olacaktır veya olabilecektir.

Bankacılık işletmesinin likidite açısından krediye olan ihtiyacı ve duyarlılığı, bankanın kamuoyundaki güvenilirliğini gerekli kılmaktadır. Bankacılık işlem ve faaliyetleri, geniş ölçüde sürekli olarak aynı anda yeterli ödeme gücünü ifade eden nakit para akışını sağlamak, imkan dahilinde en yüksek kazanca ulaşmak ve açtığı kredileri en iyi şekilde teminat altına almak yönünde çaba göstermeyi gerektirir.

Bankacılık işlemlerinin temel unsurlarını oluşturan teminat, kazanç ve likidite kutbuna karşılık bankacılık işlemlerine karar vermede önemli bir faktör olan “riziko” kutbu da bulunmaktadır. Hemen hemen her gün, her bankanın üst yönetimi, daha fazla rizikoya karşılık daha fazla kazanç, daha az riziko daha az kazanç alternatifleri arasındaki  seçimde doğru karar vermek durumundadır.

Banka üst yönetiminin alacağı bu alternatif kararlardan doğacak rizikolar karşısında; bir yandan mevduat alacaklarını diğer yandan bankacılık sistemine olan güveni korumak için, bankacılık sektöründe iç ve dış gözetim ve denetim sisteminin kurulması ve etkili şekilde bir organizasyona sahip olarak işletilmesi gerekmektedir. Ayrıca bankaların ödeme gücü katsayısı ve likiditesi açısından büyük önem arz eden, bankaların inceleme, gözetim ve kontrolüyle yakından ilişkili olan bankanın öz kaynakları ile yükümlülükleri (mevduat sahiplerine olan borçları, iştirakleri ve teminat mektubu ve kefaletleri dahil) ve açtığı krediler  arasındaki hassas dengenin sürekliliği ve korunması için, bünyelerinde mevcut rizikoları kontrol edecek ve riziko dağılımını özellikle büyük krediler ve iştirakler açısından yönlendirecek, yansıtacak ve takip edecek bir riziko yönetimi organizasyonuna sahip olmaları şarttır.

Son yıllarda  ülkemizde ve dünyada yaşanın tecrübeler göstermiştir ki; özellikle bankalar, bankalarla ilgili mevzuatta öngörülen davranış normlarındaki asgari şartları yerine getirmiyorlar ve bunlara uygun faaliyette bulunmuyorlarsa, sonuçta nakdî varlığı (likidite), kredi açmış oldukları müşterilerinin ödeme kaabiliyeti ve isteği, özkaynaklarının halihazır mevcut tutarı, (alacaklı) mevduat sahiplerinin taleplerini karşılayamıyorsa, mevcudiyetlerini uzun süre devam ettirememektedirler. Bu durum, öncelikle, bankalarda mevduatı bulunan müşterilerin, kaynağı belirsiz yaygın dedikodu ve spekülasyonlar nedeniyle, bankada bir şeylerin iyi gitmediğini öğrenmeleri halinde, hiç müsamaha göstermeden, devamlı ve sürekli olarak, paralarını geri almalarında ortaya çıkmakta ve böylece banka da geri ödeme gücünü ve  kabiliyetini fiilen kaybetmektedir.[5]

 

II.    BANKA GÖZETİM VE DENETİM SİSTEMİNİN ESASLARI, TÜRLERİ VE AMACI

Son yıllarda dünyada ve ülkemizde hızla artan özelleştirme faaliyetleri ve yap-işlet-devret finans modeli ile kamu hizmetlerinin kısmen veya tamamen özel sektöre devri, devletin ekonomik hayattaki aktif rolünden çekilmesine yol açmıştır. Buna karşılık devlet, sağlıklı çalışan piyasa ekonomisini kamu hukuku kurum ve kuralları ile düzenleme, gözetleme ve denetleme görevini üstlenmiştir. Bunlara örnek olarak, Sermaye Piyasasını, Bankacılık sektörünü, Rekabetin korunmasını düzenleyen yasa ve kurum ve kurulları gösterebiliriz. Bunlara, halen yürürlükte olan veya ilerde yasalaşacak olan Şeker Kanunu, Tütün Kanunu, Doğal Gaz Kanunu, Sivil Havacılık Kanunu, RTÜK ve TELEKOM ile ilgili yasaları ve bu yasalarda öngörülen gözetim ve denetimle görevli kurum ve kurulları ilave edebiliriz.

Yirmibirinci yüzyılda, güçlü ve saygın bir devlet olabilmek için, ülkede serbest piyasa ekonomisi kuralları içinde çalışan  ve rekabete açık, üretken ve güçlü bir özel sektöre, bunun üzerinde etkin bir devlet gözetim ve denetimine sahip olmak gerekmektedir. Böylece devletin etkin gözetim ve denetiminin varlığı, naylon fatura düzenlenmesini, bankaların içinin boşaltılmasını, borsadaki manipulasyonları ve tekel oluşturulmasını önleyecektir.

Etimolojik olarak gözetim, bir işin veya faaliyetin yapılmasında, düzene uyulup uyulmadığını kontrol etmek veya o işin düzenli yapılmasına nezaret etmektir. Denetim ise, bir kuruluşun, yasalara ve kendi amacına uygun olarak çalışıp çalışmadığını incelemek, araştırmak ve sonuca göre müdahalede bulunmaktır.

Böylece gözetim ve denetim, olayları ve durumları tesbit etmek ve bunlara fiili ve hukuki olarak müdahalede bulunmak anlamına gelmektedir.

Denetim ve gözetim, denetime tabi olanın bizzat kendi görevi veya belirli emirlerin icrası gereği, belli bir faaliyette veya davranışta bulunmasını şart koşar. Denetim ve gözetim için, denetlenenin bağımsız olması, zorunlu bir unsur değildir. Esas olan denetleyenin, denetlenenin görevini bizzat üstlenmeden veya kendisi onun yerine görev ifa etmeden, ona müdahale etmesidir. Müdahale ise, denetlenenin bir şeyi doğru mu, yoksa hatalı mı yaptığını tesbit edip duruma göre onu etkilemek ve yönlendirmekdir.

 

Bankalar mevzuatının esas amacı, likidite ve solvabilite rasyosundaki olumsuzlukların ortaya çıkmasından çok önce , bankalarla ilgili gözetim ve denetim makamlarının, bankaları devamlı ve sürekli olarak gözetim ve denetim altında bulundurmalarını sağlamak, mümkünse bankaların yasal yükümlülüklerinin ihlalini sadece kamuoyundan önce öğrenme değil, ayrıca bunların düzeltilmesi için önceden ikaz, ihtar, yönetim değişikliği, sermaye artırımı, özkaynakların yükseltilmesi, v.b. gibi yollarla müdahale ederek, mevduat sahiplerinin bankadaki paralarını çekmesini önlemekdir. Bu müdahale, bankalar mevzuatının hem mevduat sahiplerini hem de bankaları bir kurum olarak korumak için öngördüğü gözetim ve denetim sisteminin bir gereğidir.

Banka alacaklılarının (mevduat sahiplerinin) ve bankaya bir kuruluş olarak güvenin korunması için, banka işletmesinin bankacılık faaliyet ve işlemleri; inceleme-denetim ve gözetim açısından, üçü banka içi inceleme ve denetim ve ikisi de dış gözetim ve denetim alanı olmak üzere, beş alanda inceleme, gözetim ve denetime tabi tutulması gerekmektedir.

İsviçre Bankalar Komisyonu Eski Başkanı Dr. Kurt Hauri'nin[6] deyimi ile, bir bankanın gözetim ve denetim sistemi, merdiven benzeri basamaklar dizisi şeklinde kurulur ve işler. Beş aşamalı yani beş kademelidir: Üst yönetim tarafından yapılan uygulama denetimi, teftiş kurulu denetimi, banka yönetim kurulu ile banka denetçilerinin kontrolu, bağımsız denetim şirketi ile Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurum ve Kurulunun bizzat veya bankalar yeminli murakıpları aracılığı ile yaptığı gözetim ve denetim.

Bankaların denetimi ve gözetimi, esas itibariyle biri iç gözetim ve denetim, diğeri ise dış gözetim ve denetim olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. İç gözetim ve denetim, prensip itibariyle, işlemlerle ve uygulama ile birlikte yapılan "işleme bağlı" "doğrudan denetim" olarak da adlandırılan bir denetim türüdür. Dış gözetim ve denetim ise, işlemden sonra gerçekleşen, uygulama görmüş tüm işlemleri kapsayan, dolaylı denetim olarak da anılan "işlemden bağımsız" gözetim ve denetimdir. 

İç inceleme-denetim ve gözetim ile buna ilişkin sistemin amacı, bankanın bankacılık işlemlerini yapan iç organizasyonların yani merkez ve şubelerdeki bölüm ve şefliklerdeki imzaya yetkili personelin, bankanın değişik organlarınca tam anlamlı görev ve yetki dağılımının da yardımı ile etkili şekilde şahsen denetlenmelerinin sağlanmasıdır.

Dış gözetim ve denetim, buna ilişkin sistem ve organizasyonun amacı; bir yandan ön planda bankada mevduatı bulunan ve banka alacaklısı olan mevduat sahiplerinin korunması, diğer yandan bankacılık sisteminin istikrarlı şekilde devamlılığı için bir kredi kuruluşu olarak bankalara olan güvenin sağlanmasıdır.

III.    İÇ GÖZETİM VE DENETİMDE GÖREV VE YETKİLİ ORGAN VE KURULLAR

Bankaların iç gözetim ve denetimi, bankanın üst karar organı olan banka idare meclisi ve denetim organı olan banka murakıpları ile bankanın icraya yetkili üst yönetimi ve üst yönetime bağlı teftiş kurulu tarafından yerine getirilir.

1) Banka Yönetim Kurulunun Gözetim ve Denetim ile İlgili Görevleri

Banka Yönetim Kurulu, kanun hükmü gereği (BanK md. 22; TTK md. 317 ve 331), üst yönetimle ilgili sadece bir karar organı değil, aynı zamanda bankanın gözetim ve denetimi ile görevlidir. Yönetim Kurulunun en üst gözetim ve denetim organı olarak, bu alanda çok özel bir sorumluluğu söz konusudur.

Banka Yönetim Kurulu'nun üst gözetim ve denetim faaliyetinin kapsamına, ilk olarak, bankanın uygulaması yapılmış olan işlemleri ile mali gelişmelerinin yasa, yönetmelik, statü ve iç talimatlara uygunluğu açısından kritik şekilde değerlendirilmesi girmektedir. Özellikle banka hesaplarının incelenmesi, 3 ve 6 aylık ara bilançolar ile yıllık bilanço, kâr ve zarar hesaplarının, yarı yıl ve yıl sonu hesap kapanışlarının, bağımsız denetçi kuruluşu tarafından yıllık hesaplar hakkında verilen raporun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öncelikle yıllık bağımsız denetçi raporları, Banka Yönetim Kurulu'nun gözetim ve denetim faaliyetinde büyük önem arzetmektedir. Zira bu raporlarda;

  • Büyük kredi pozisyonlarının incelenmesi,

  • Kredi borçlularının ödeme gücü ve borç ödeme iradesi hakkındaki rapor, mevcut rizikoların değerlendirilmesi açısından büyük yarar sağlamakta ve ayrıca bankanın muhasebe hesaplarındaki zayıf olan ve boşluk arzeden noktalara işaret etmektedir.

  • Sözü geçen hususların bilinmesi, banka üst düzey yönetiminin, Yönetim Kurulu'na sunduğu yıllık faaliyet politikasının onaylanması, buna uygun belirli tedbirlerin alınmasına ve yatırımların yapılmasına karar verilmesinde kolaylık ve çabukluğu sağlayacaktır.

  • Sürekli denetim ve gözetim, karar vermek için hazırlık aşamasında olan, yeni sermaye temini, bütçenin kabulü, bankanın stratejik olarak teknolojik açıdan yenilenmesi gibi konularda doğru karar vermeyi kolaylaştırır.

  • Sürekli denetim ve gözetim, üst düzey yönetimle görevli personelin denetimini de kapsar. Banka Yönetim Kurulu'nun görevi, sadece sorumlu personeli denetlemek değil, onlara yardımcı olmak, desteklemek, danışman olarak yanlarında bulunduğunu hissettirmek ve yaptıkları faaliyetlerin beğenildiği, övgüye değer bulunduğunu açıklamaktır.

Sürekli gözetim ve denetim kapsamında, örneğin bir iştirakin satılması, bir işletmenin tamamının veya bir kısmının satın alınması, ipoteğin paraya çevrilmesi aşamasında cebrî ihale yoluyla satışa çıkarılan borçlunun gayrimenkullerinin satın alınması, yeni bir faaliyet alanına  başlanılması veya mevcut faaliyet alanına son verilmesi, büyük kredilerin, organ kredilerinin açılması, doğrudan veya dolaylı iştiraklere girilmesi gibi özellik arz eden konularda Banka Yönetim Kurulu tarafından karar alınması gerekmektedir.

Bugünkü elektronik iletişim sayesinde ortaya çıkan mali sorunların kapsamının genişliği ve büyüklüğü çözüm için karar verilmesine eskiye nazaran daha fazla zamana ihtiyaç gösterse bile, denetim faaliyeti için etkili bir erken uyarı sistemine sahip olma imkânı çabuk karar vermeyi ve önlem almayı kolaylaştırmaktadır.

Banka Yönetim Kurulu üyeleri denetim faaliyetlerini daha etkili kılabilmek ve belirli banka faaliyetlerini doğrudan gözetim altında tutabilmek için alt komiteler kurabilir. Yılda en az 1 veya 2 defa, iç denetim ve dış denetimle görevli denetçilerin Banka Yönetim Kurulu'na sözlü olarak bilgi vermeleri, onların sorularını cevaplandırmaları, üst gözetim ve denetim için büyük yararlar sağlayabilir.

Banka Yönetim Kurulu'nun üst gözetim ve denetim görevini bihakkın (gerçekten) yerine getirebilmesi için ayrıntılı bilgi kaynaklarına sahip olması gerekir. Bu bilgi kaynakları ise, bankanın mali durumunun değerlendirilmesi, örneğin banka nakit durumu, üç aylık bilançosu, yarı yıllık kâr ve zarar hesapları, kâr ve yatırım bütçesi, denetçi raporları gibi yazılı belgelerin tümüdür. Sözü geçen yazılı belgelerin içeriği, daima sözlü açıklamalarla, gerekirse bankanın ilgili bölüm şefliğinin ayrı brifingleriyle tamamlanmalıdır. Banka Yönetim Kurulu'nun bilgi edinmesinde kural, yazılı belgelerin ibraz edilmesidir. Ancak kurul bizzat yerinde inceleme yapma imkânına sahiptir.

Muhtemelen insan tabiatı gereği, tecrübeler göstermektedir ki, kurulun banka hakkında detaylı  bilgilere olan ilgisi özellikle mali istikrar söz konusu ise oldukça az olmaktadır.

Bu tesbitin üzücü yanı şudur: Önceden kapsamlı bilgilerle önlenebilecek bankanın içine düştüğü özel mali sorunlar, ancak genellikle artık geç kalındığı ve herkesin zararın nasıl bertaraf edileceğini sormak mecburiyetinde olduğu durumlarda ele alınmaktadır.

Güven duygusu iyidir; ama denetim en iyisidir. Banka Yönetim Kurulu'nun üst gözetim ve denetim görevini başarı ile yürütebilmesi için, kurul içinde ve kurulun bankanın üst düzey yönetimi ile olan ilişkilerinde, iyi iş arkadaşlığı, dürüstlük, açıklık ve güven gibi dört temel unsura dayanan bir iklimin hakim olması gerekir. Bunlar eksikse, en iyi düzenlenmiş belgelerden, detaylı sözlü sunumlardan hiçbir yarar beklememek gerekecektir. Zira Banka Yönetim Kurulu'ndan bir üst yönetim organı sıfatı ile kurul olarak, her münferit ifadenin, açıklanan her yazılı sayı ve miktarın maddi olayla ilgili doğruluğunu incelemesini veya dışarıdan yazılı bir uzmana incelettirmesini bir görev olarak beklememek gerekir. Bir bankanın bir işletme olarak iyi yönetilmesi, üs ve alt düzey yöneticiler arasındaki işbirliği çalışmasının pürüzsüz yürümesine bağlıdır. Banka Yönetim Kurulu üyeleri, kendilerine sunulan ve açıklanan bilgilerin, gerçeğe uygunluğunu ve maddi durumun tümünü kapsadığına güvenmeleri gerekir.[7] Ancak böyle bir güven ortamı en güç anlarda ortaya çıkan sorunların çözümünde hızlı karar almayı kolaylaştıracaktır.

2) Banka Denetçilerinin Görevleri

Banka denetçileri, banka ortakları (banka anonim şirketi) genel kurulunda hissederlar tarafından seçilmiş, bankanın karar ve yönetim organlarının gözetim ve denetimi ile görevli bir üst organdır.

Bankanın, bir anonim şirket olarak, yönetim kurulu yanında, bir denetleme organına sahip olması yasal bir zorunluluktur. Denetim Kurulu  veya denetçiler, Yönetim Kurulu gibi, bankanın daimi bir organıdır. Banka genel kurulu devamlı bir organ olmadığından bankayı yönetemeyeceği ve temsil edemeyeceği gibi, Yönetim Kurulunu da doğrudan denetleme imkânı bulmamaktadır. Bankanın işlemleri ve Banka Yönetim Kurulu'nun kararları ve bunların uygulanmasını genel kurul adına denetlemek veya gözetlemek, banka denetçilerinin yasal bir görevidir.

Yeni Yasada, banka denetçileriyle ilgili hükümler yer almamıştır. Bankaların ana sözleşmelerinde farklı hüküm yoksa, bankalar Türk Ticaret Kanununa göre 1-5 arasında denetçi atayabilirler (TTK md. 347/1). Bunların faaliyetleri hakkında TTK'nun 347-359. maddeleri hükümleri uygulanacaktır.

5411 sayılı yasanın 24. maddesinde; banka yönetim kurulunca oluşturulacak “denetim komitesinin” yönetim kurulu üyeleri arasından seçilecek en az iki üyeden oluşması öngörülmüştür. Bu komite yönetim kuruluna bağlıdır. Anonim şirketlerdeki denetçiler ise, genel kurulca seçilir ve bu kurula karşı sorumludur. Sonuç olarak, yani yasadaki “denetim komitesi” önceki yasalarda bulunmayan yeni bir gözetim ve denetim kuruludur.

3) Banka Teftiş Kurulu ve Görevleri

İç inceleme-gözetim ve denetimin üçüncü alanı ise, yönetim ve icra organı olan genel müdürlük teşkilatının, merkez ve şubelerdeki imzaya yetkili yöneticiler üzerinde yaptığı gözetim ve denetimden ibarettir. Bu denetim teftiş kurulu tarafından gerçekleştirilir.

Banka Teftiş Kurulu, banka idare meclisi ve genel müdürü tarafından çıkarılan ve yürürlüğe konulan yönetmelik hükümlerine göre atanan ve banka iç inceleme-gözetim ve denetimi ile görevli kılınan, kurula bağlı müfettişlerden oluşan bir iç denetim organıdır. Bu kurul doğrudan idare meclisi ve genel müdüre bağlı olarak görevlerini yürütür ve teftiş ve inceleme raporlarını, bu organlara sunar (4389 sayılı BankK. md. 9/IV; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu md.32)

Teftiş Kurulu, banka müfettişleri vasıtasıyla bankanın günlük faaliyetlerinden bağımsız, yönetimin ihtiyaçları ve bankanın yapısına göre, finansal faaliyet ve uygunluk denetimlerini, bankanın tüm faaliyetleri, birimleri ve personeli üzerinde yapan, değerlendirmelerde kullanılan kanıt ve bulguları raporlama, izleme ve mütalâa hazırlayan; banka işlemlerinin mevzuat ile banka içi yönetmelik ve talimatlara uygunluğunu denetleyen bir iç denetim kuruluşudur.

5411 sayılı Yeni Bankacılık Kanunun 32. maddesinde banka müfettişlerinden söz edilmektedir. Müfettişlerin raporlarını denetim komitesine sunacakları, 2. fıkra hükmünde öngörülmemiştir.

IV.    DIŞ GÖZETİM VE DENETİM İLE YETKİLİ KURULUŞ KURUM VE KURULLAR

Bankaların dış gözetim ve denetimi ise, Bağımsız Denetim Kuruluşu, Bankalar Yeminli Murakıpları, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ve Kurumu tarafından yapılır.

1) Bağımsız Denetim Kuruluşu ve Görevleri

Bağımsız denetim kuruluşları, bankaların iç ve dış gözetim ve denetim sisteminde bir kilit kuruluş niteliğindedir. Bağımsız Denetim Kuruluşu tarafından, bankalarda yapılan gözetim ve denetim, dış gözetim ve denetimin bir parçası olarak dolayısıyla bir denetimdir. Bankalarda denetim yapacak Bağımsız Denetim Kuruluşları önce liste halinde üst gözetim organı olan Bankalar Komisyonu veya Banka Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafından, Merkez Bankası ile Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavir Odaları Birliği’nin ve birlik kuruluşlarının görüşleri alınarak belirlenmektedir. Bankalar da, bağımsız denetim için, bu kuruluşlardan birini seçip BDDK’ya bildirerek onayını almak zorundadırlar. (Eski 4389 S.K.md.132; yeni 5411 S.K.md.33 ve 15)

Bağımsız denetim kuruluşları, bankaların genel kurullarına sunacağı yıllık bilançoları ile kar ve zarar cetvellerini incelemek ve bir rapor hazırlamak ve onayı ihtiva eden bu raporlarını BDDK’ya vermekle yükümlüdür. Bankalar da bu onaylı raporlarını şeffaflık gereği yayımlatmakla yükümlüdürler.

2) Bankalar Yeminli Murakıpları ve Görevleri

a) 4389 Sayılı Bankalar Kanunu Açısından

Bankalar Yeminli Murakıpları BDDK adına bankalarda dış denetim ve gözetim yapan üst denetim elemanlarıdır (BanK md. 5). 4389 sayılı Bankalar Kanununun 5. maddesinin 1. fıkrasına göre, Bankalar Yeminli Murakıpları bankalarla ilgili gözetim ve denetim faaliyetleri sırasında, Bankalar Kanunu ile diğer kanunların bankalarla ilgili hükümlerinin uygulanmasını, her türlü bankacılık işlemlerinin denetimini, bankaların varlıkları, alacakları, öz kaynakları, borçları, kar ve zarar hesapları arasındaki ilgi ve dengeleri, mali bünyeyi etkileyen diğer tüm unsurları tespit ve tahlil etmekle görevlidirler.

b) 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu Hükümleri Açısından

5411 sayılı kanunun 95. maddesine göre, bankalar yeminli murakıpları, kurumun meslek personeli olarak, kurum adına dış denetim ve gözetim görevi yapmaktadırlar. Bu elemanlar denetledikleri banka ve diğer mali kuruluşlardan her türlü bilgi ve belgeyi talep etme yetkisine sahiptirler.

3) Eski 4389 sayılı Bankalar Kanununa Göre; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Kurumunun Gözetim ve Denetim Görev ve Yetkileri

Bankaların dış gözetim ve denetimi ile görevli ve yetkili en üst seviyedeki kuruluş, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve Kuruludur. Gözetim ve denetimle görevli olan kurul karar organı, kurum ise kararlardaki tedbirleri almak ve uygulamakla yükümlü İcra Organı’dır.

Karar organı olarak BDD Kurulu ve İcra Organı olarak BDD Kurumu ve Teşkilatı, bankalarda hesabı bulunan tasarruf sahiplerinin haklarını ve bankaların düzenli ve emin bir şekilde çalışmalarını tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar doğurabilecek her türlü işlem ve uygulamalarını önlemek, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak için, kanun ve diğer ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanmasını denetlemek ve gözetlemekle en üst seviyede yetkili ve görevlidir (4389 sayılı BanK md.3-Fık.1). 5411 Sayılı Kanunda; Kurulun görev ve yetkileri, Kanunun 85. maddesinde, Kurumun görev ve yetkileri ise, Kanunun 93. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurul ve Kurumu, gözetim ve denetim sonucunda bir yandan tasarruf sahiplerinin korunmasını, diğer yandan bankalara olan güvenin temini açısından önem sırasına ve ortaya çıkan durumun nitelik ve niceliklerine göre aşağıdaki tedbirleri almakla yetkilidir (Eski 4389 Sayılı BanK md.14):

1. Bankacılık ilke ve teamüllerine aykırı, bankanın güvenli şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek nitelikteki işlemlerin, verilecek süreler içerisinde düzeltilmesi ve tekrarına meydan verilmemesi için bankanın uyarılması.

2. Söz konusu tedbirlerin alınmaması ve tehlikeli işlemlerin halen tekerrür etmesi durumunda;

2.1. Banka Yönetim Kurulu üyelerinin tamamı veya bir kısmının görevden alınması veya üye sayısını arttırarak bu kurula yeni üye atanması,

2.2. Bankanın bankacılık faaliyetlerinin, faaliyet türleri itibariyle kısıtlanması,

2.3. Bankanın mevduat sigortası primlerinin yükseltilmesi veya kabul ettiği mevduatın yüzde yüzü oranına kadar karşılığa tabi tutulması,

tedbirlerini almaya ve uygulamaya yetkilidir.

3. Kurum, Kurul kararı ile bir bankanın varlıklarının (öz kaynaklarının) vade itibariyle taahhütlerini karşılamadığını veya bu durumun gerçekleşmek üzere olduğunu veya likiditeye ilişkin düzenlemelere uygun davranmadığını tesbit ettiği takdirde, bankadan onaylayacağı bir plan dahilinde, mevcut durumun düzeltilmesini isteyebileceği gibi uygun bir süre vererek;

3.1. Uzun vadeli veya duran değerlere yatırım yapılmamasını,

3.2. İştirakler ve gayrimenkuller gibi duran değerlerin elden çıkarılması da dahil olmak üzere,

uygun göreceği her türlü tedbirin alınmasını isteyebilir.

4. Kurum, Kurul kararı ile; bir bankanın öz kaynaklarının sermaye yeterliliğine ilişkin düzenlemelere göre yetersiz kaldığını veya bu durumun gerçekleşmek üzere olduğunu tesbit ettiği takdirde; bankadan onaylayacağı bir plan dahilinde sermaye artırımı veya sermaye benzeri kaynak temin edilmesi suretiyle durumun düzeltilmesini isteyebileceği gibi;

4.1. Kar dağıtılmaması, yönetim kurulu üyeleri ile genel müdür ve yardımcılarına verilen huzur hakkı, ikramiye, prim, ayni ve nakdi sosyal yardım veya her ne ad altında olursa olsun ek ödemelerin durdurulması,

4.2. Zarar doğurduğu tesbit olunan faaliyetlerin sınırlandırılması veya durdurulması,

4.3. Verimi düşük veya verimsiz varlıklarının elden çıkarılması,

da dahil olmak üzere, öz kaynakların güçlendirilmesi amacıyla uygun göreceği her türlü tedbirin alınmasını isteyebilir.

5. Kurum, Kurul kararı ile;

5.1. Bankanın kendisinden talep edilen yukarıda (3) no’lu bentde belirtilen tedbirleri almaması veya alınmış olmasına rağmen bankanın mali bünyesinin güçlendirilmesine imkân bulunmadığını veya mali bünyesinin bu tedbirler alınsa dahi güçlendirilemeyecek derece zayıflamış olduğunu,

5.2.Yükümlülüklerini vadesinde yerine getirmediğini,

5.3. Yükümlülüklerinin toplam değerinin, varlıklarının toplam değerini aştığını,

5.4. Faaliyetine devamının mevduat sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arz ettiğini,

tesbit ettiği takdirde, temettü  hariç ortaklık hakları ile bankanın yönetim ve denetimini fona devretmeye veya bankacılık işlemlerini yapma veya mevduat kabul etme iznini kaldırmaya yetkilidir.

6. Kurum, Kurul kararı ile bir bankanın yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortakların, banka kaynaklarını, bankanın emin şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde doğrudan veya dolaylı olarak kendi lehlerine kullandıklarını veya bankayı bu suretle zarara uğrattıklarını tesbit ettiği takdirde, bunların temettü hariç ortaklık hakları ile bankanın yönetim ve denetimini Fona devretmeye yetkilidir. Kanun'un 14. maddesinin 5. fıkrasının son kısmında, Kurum'un, Kurul kararı ile kullanılan kredilerin iadesini ve verilen zararın tazmini için sözü geçen ortaklara bir süre tanıyacağı, bu süre içinde iade veya tazmin gerçekleşmezse, bankanın ortaklık haklarının tamamının Fon'a intikal edeceği, hükme bağlanmıştır. Bu kaynaklar veya uğranılan zarar, verilen süre içinde iade veya tazmin edilse dahi uğranılan zararın öz kaynakları aştığının tesbiti halinde ise bankanın hisselerinin tamamı başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Fon'a intikal eder, hükmü öngörülmüştür.

7. Batılı ülkelerin bankacılık mevzuatında[8] bankaların yükümlülüklerini yerine getirmesinin tehlikeye girmesi hallerinde yukarıdaki tedbirlerin dışında ülkemiz mevzuatında bulunmayan, aşağıdaki tedbirlerin alınması öngörülmüş olup, bunlar ise;

7.1. Banka yükümlülüklerinin vadelerinin ertelenmesi (faizlerin ödenmesine devam şartı ile),

7.2. Bankaların konkordato ilan etmesi ve böylece tasfiye edilmesi,

7.3. Faaliyet iznini kaldırıp, Bankanın iflasına karar verilmesi ve bu suretle tasfiyesi,

tedbirleridir.

4. Yeni 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu Hükümlerine Göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Kurumun Gözetim ve Denetim Görev ve Yetkileri

4389 Sayılı Kanun hükümlerinde öngörüldüğü gibi, 5411 sayılı Yeni Bankacılık Kanunu’nun 65, 66 ve özellikle 67, 68, 69, 70 ve 71 maddeleri uyarınca, BDDK Kurum ve kurul olarak bankaların dış gözetim ve denetimi ile görevli ve yetkili en üst seviyedeki kurum ve kuruldur. Gözetim ve denetimle görevli olan kurul karar organı, kurum ise kararlarda öngörülen tedbirleri almak ve uygulamakla yükümlü icra organıdır.

Kurum, kurumun denetim ve gözetimine tabi mali kuruluşları ile bankaların faaliyetleri hakkında  yaptığı denetim ve konsolide denetimlerde; Kanunun 67. maddesinde önlem alınmasını gerektiren hallerin mevcudiyetini tesbit ettiği takdirde, 68. maddesinde öngörülen “düzeltici önlemleri” almaya, 68. maddedeki önlemlerin alınmaması veya alınan önlemlere rağmen  sorunların giderilmemesi veya bunlardan dahi sonuç alınamayacağının kurumca belirlenmesi durumunda, kurul kararı ile önce 69. maddedeki “iyileştirici önlemleri” almaya bunlar yeterli olmadığı takdirde de, yine kurul kararı ile 70. maddedeki “kısıtlayıcı önlemleri almaya yetkilidir”. Ayrıca özel olarak bankalarla ilgili olarak öngörülmüş kanunun 71. maddesi hükmüne göre, en az beş üyenin olumlu oyu ile alınan kurul kararı ile “bankanın faaliyet izninin kaldırılmasına veya fona devrine” karar vermeye yetkilidir.

 

V.    BANKANIN YÖNETİM, GÖZETİM VE DENETİMİ İLE GÖREVLİ ORGAN VE KURULUŞLARIN HUKUKÎ SORUMLULUKLARININ GENEL ESASLARI

1) Genel Olarak

Hukukî sorumluluk ilke olarak üstlenilen görevin gereği gibi yerine getirilmemesinin, imzalanan sözleşmeden doğan yükümlülüklerin gereği gibi ifa edilmemesinin (müeyyidesi) yaptırımıdır. Kendisine sorumluluk yükleyen bir görev verilen ve bu görevi kabul eden bir kimse, bu görevin ifası için, kendisinden beklenen özeni göstermekle yükümlüdür. Gerekli özenin gösterilmemesi, o kimsenin hukukî sorumluluğunu doğurur. Genel kural, görev üstlenenin, o görevin gerektiği gibi ifasından da sorumlu tutulmasıdır.

Gerek 3182 Sayılı Bankalar Kanun'da gerekse 4389 Sayılı Bankalar Kanunu'nda, bankanın yönetim, gözetim ve denetimi ile görevli organ, kişi ve kuruluşların hukukî sorumluluğu özel olarak düzenlenmemiş sadece, 4389 Sayılı Kanunun 22. maddesinin 10. fıkrasında; 3182 Sayılı Kanunun 86. maddesinde öngörüldüğü gibi, "6762 Sayılı Türk Ticaret Kanununun Sorumluluğu gerektiren hükümleri (TTK. md. 336, 337, 338, 340, 341, 342 ve 309 hükümleri) saklıdır" hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca, 3182 Sayılı Kanunun 69. maddesinde olduğu gibi,  4389 sayılı Kanunun "şahsi sorumluluk" kenar başlığı taşıyan 17. maddesinin 1. fıkrasında; "Bir bankanın yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleri ile genel müdür, genel müdür yardımcıları ve imzaları bankayı ilzam eden memurlarının, kanuna aykırı karar ve işlemleriyle, bankanın iflâsına neden olduklarının tesbiti halinde, bankaya verdikleri zararlarla sınırlı olarak, bunların şahsi sorumlulukları yoluna gidilerek, Kurul kararına istinaden ve Fon'un talebi üzerine şahsen iflaslarına mahkemece karar verilebilir. Bu karar ve işlemler, bankanın yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklara menfaat temini amacıyla yapıldığı takdirde, menfaat temin eden ortaklar hakkında da temin ettikleri menfaat üzerinden aynı hüküm uygulanır" yönünde bir hüküm öngörülmüştür.

01 Kasım 2005 tarihli Resmi Gazetede (1. mükerrer) yayınlanarak yürürlüğe giren 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu hükümlerinde, bankaların iç gözetim ve denetimi ile görevli Banka Yönetim Kurulu üyelerinin ve müdürlerin hukuki sorumluluğuna (md.110’daki İflasa yolaçanlar hakkındaki şahsi sorumluluk- iflas davaları dışında) ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir.Bu durumda hukuki sorumlulukla ilgili olarak TTK .md 336 ve devamı hükümleri uygulanacaktır.Dış gözetim ve denetim ile görevli, BDDK Kurulu üyeleri ile personeli hakkında açılacak  hukuki sorumluluk davalarının, BDDK kurumuna karşı açılacağı, hüküm kesinlesince “kusurlu” üye veya personele rücu edileceği Kanunda öngörülmüştür (md.104, IV)

Kanunda aynı yönde bir hüküm, TMSF Kurul üyeleri ve personeli için öngörülmüştür. (md.127/IV)

Yukarıda açıklanan genel ilkeler çerçevesinde, bankanın yönetim, gözetim ve denetimiyle görevli kişi ve kurulların hukukî sorumluluğu durumunda, öncelik sırasına ve somut sorumluluk halinin özelliğine göre, aşağıdaki Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir:

  • Banka Yönetim  Kurulu üyeleri için[9], TTK'nun 336, BK'nun 390 ve 321, 96, 98, 99 ve 100. maddeleri hükümleri ile gerektiğinde 41 ve devamı maddelerindeki haksız fillerle ilgili hükümler.

  • Banka kredi komitesi başkan ve üyeleri ile genel müdür, genel müdür yardımcıları ve imzaları ile bankayı ilzam eden müdür ve memurlar hakkında, TTK'nun 342, BK'nun 390 ve 321, 96, 98, 99 ve 100. maddeleri, gerektiğinde 41 ve devamı maddeleri.

  • Bağımsız denetçi kuruluşu için, Bankalar Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrası hükmü, BK'nun 390 ve 321, 96, 98, 99 ve 100. maddeleri, 

  • Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu üyeleri ve Yeminli Bankalar Murakıpları ve diğer kurum elemanları için, Yeni Bankacılık Kanunu'nun 104. maddesinin 4. fıkrası hükmü; Fon Kurulu üyeleri ve personeli için ise, 5411 sayılı kanunun 127/IV. maddesi ile Borçlar Kanunun genel hükümleri.

  • 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre KİT sayılan banka elemanları hakkında ise 233 sayılı KHK., 399 Sayılı KHK. hükümleri, TTK. hükümleri ve BK'nun hükümleri uygulanacaktır.

2) Hukukî Sorumluluğun Türüne Göre Dava Şartları

Özel hukukta hukukî sorumluluğun kaynağı genel olarak; sözleşme ve haksız fiil, idare hukukunda ise idarenin hizmet kusuru ile kamu görevlisinin görevin ifası sırasındaki şahsi-görevsel kusurudur.

Sözleşmeden doğan hukukî sorumlulukta davacının; sözleşmeye aykırı davranan davalı borçlunun;

  • Sözleşmeye aykırı davrandığı,

  • Bundan dolayı bir zararın doğduğu,

  • Sözleşmeye aykırı davranış ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunduğu yönündeki üç şartı ispatlaması gerekir. Davalı borçlunun, bu davranışta BK. md. 96/2'ye göre kusurunun bulunmadığını (kurtuluş beyyinesi ile) ispatlaması lâzımdır.

Haksız fiilden dolayı zarara uğrayan davacının, zarar veren davalıyı sorumlu tutabilmesi için BK. 41'e göre,

  • Hukuka aykırı bir fiilin bulunduğu (hukuka aykırılık unsuru)

  • Bir zararın doğduğu (zarar unsuru)

  • Fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunduğu (illiyet bağı unsuru)

  • Failin (davalının) kusurlu olduğu (kusur unsuru) yolundaki dört şart veya unsuru birlikte ispatlaması gerekir.

İdarenin veya kamu görevlisinin hukukî sorumluluğunda (tam kaza davasında) ise, davacının, davalı idare veya rücu edilecek kamu görevlisinin;

  • Hizmet kusuru veya görevsel kusuru bulunduğunu, böylece hukuka aykırı davranıldığı,

  • Bir zarara uğradığı,

  • Hizmet kusuru veya görevsel kusur ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunduğu, yönündeki üç koşulu ispatlaması gerekir. Zararı tazmin eden idarenin, kusurlu memura rücu etme imkânı mevcuttur.

3) Banka Yönetim Kurulu Üyeleri, Genel Müdür, Genel Müdür Yardımcıları ve Diğer İmzaya Yetkili Personelin Hukukî Sorumluluklarının Şartları

Bankacılık işlemlerinin, yüksek oranda ve boyutta zarar doğurucu işlemler olduğu, yeni keşfedilmiş değildir.

1990'lı yıllardan bu yana ABD, İsviçre ve Almanya'da ve ülkemizde  görülen(hortumlama)  olağanüstü banka kayıplarının hemen hemen tamamı, alışılmış klasik bankacılık işlemlerinden, kolaycı ve denetimsiz kredi verilmesinden veya ülkemizde olduğu gibi banka hortumlamalarından kaynaklanmıştır. Örneğin, ABD.'deki 1989 yılında Amerikan Saving and Loans Assocations (Tasarruf Sandığı)'in, General Accountig Office tarafından kurtarılması ilgili Baba Busch-Planının masrafları 285 milyar USD olarak değerlendirilmiştir. İsviçre'de 1995 yılı Mart ayında iflas eden Thun Tasarruf ve Ödünç Sandığı adlı mahalli bankanın organlarına karşı kötü yönetimden ve kolayca kredi vermekten dolayı açılan sorumluluk davasının tutarı 500 milyon İsviçre Frangıdır. 1997 yılında yine İsviçre'de Bir Kanton Bankası'nın kötü yönetiminden dolayı uğradığı zararın tutarı 3 milyar USD olduğu söylenmektedir. Yine 1995 yılının Mart ve Temmuz aylarında İngiliz Merchantbank Barings'in iflâsına, eksik kontrol nedeniyle, bir elemanın futures sözleşmeleri yapması sebebiyet vermiştir. Deutsche Bank; 1990 yıllarında önlenmesi mümkün güvenli ipotek işlemlerinin kayıtlarındaki düzensizlik ve kontrolsüzlük nedeniyle, büyük kayıplara uğramıştır.[10]

Bizdeki 1994 yılında mevduat kabul izni kaldırılan ve iflas eden üç bankanın toplam 1-2 milyar Dolara ulaşan kayıpları banka sahipleri ve yöneticileri tarafından bankanın içinin boşaltılmasından kaynaklanmıştır. 1999 yılı sonu ile 2000 yılı Aralık sonu ve 2001 yılı içinde Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen toplam (18) Bankanın, gazete haberlerine göre, toplam 55 milyar Dolara ulaşan kayıpları, ilgili yöneticiler tarafından kolayca kredi verilmesi, grup kredileri, bankaların içinin hortumlanması, back to back krediler, yurt dışı banka garanti mektuplarından kaynaklanmıştır.

Banka tüzel kişiliğinin veya tüzel kişilik adına Fonun, banka ortaklarının ve bankadaki mevduat sahiplerinin davacı olarak uğradıkları zarardan dolayı, davalı banka yönetim kurulu üyeleri ile banka üst düzey yöneticilerini ve hakim ortaklarını hukuken sorumlu tutabilmek için,

  • Banka yöneticilerinin, bankacılık işlemlerinde kanuna, Ana statüye ve iç yönetmelik hükümlerine aykırı davrandıklarını, hatalı karar ve hatalı değerlendirmeler yaptıklarını; görevlerini devrettikleri personelin seçiminde, talimatlandırılmasında ve denetiminde hatalı davrandıklarını, böylece, üstlendikleri görevin gerektirdiği özen borcunu  gereği gibi yerine getirmediklerini, bunun sonucu zarara uğradıklarını,

  • Özen borcuna aykırılık ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağının bulunduğunu, ispatlamaları gerekir. Buna karşılık davalıların ise, somut olayda kusurlarının olmadığını ispatlamak suretiyle, sorumluluktan kurtulmaları mümkündür.

Banka yöneticilerinin sorumlulukları, müteselsil sorumluluktur. Doğan zarardan birlikte müteselsilen sorumludurlar.

4. Bağımsız Denetçi Kuruluşunun Hukukî Sorumluluğunun Şartları

Genellikle bankanın uğradığı kayıplar nedeniyle açılan hukukî sorumluluk davalarında, Bankanın üst yöneticileri ile kendisini denetim faaliyetinden doğabilecek zarara karşı sigorta yaptırmış bulunan Bağımsız Denetçi Kuruluşu birlikte dava edilmektedir. Bu tür hukukî sorumluluk davasında da, davacılar tarafını oluşturan, Banka tüzel kişiliği veya iflâs etmişse iflâs masası veya Fona devredilmişse, Fon Yönetimi davalıların;

  • Denetim görevinin standart özen borcunu gereği gibi yerine getirilmeden yapıldığını, (Mali durumun, bilançonun, kâr ve zarar hesabının, özkaynakların hatalı analiz edildiğini, hatalı değerlendirildiğini, bunun sonucu hatalı karar verildiğini veya gerekli önlemlerin alınmasından sarfınazar edildiğini)

  • Bundan dolayı bir zarar doğduğunu,

  • Standart özen borcuna aykırı davranışlar ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunu, ispatlamaları gerekir. Buna mukabil davalıların ise, zarar doğurucu olayda kusurlarının bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulmaları mümkündür. Bu sorumlulukta da yine davalılar arasında müteselsilen sorumluluk esasları geçerlidir.

5. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Üyeleri, Bankalar Yeminli Murakıpları ve Diğer Kurum Elemanlarının Hukukî Sorumluluğunun Şartları

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu, bankaların gözetim ve denetimi açısından en üst karar organıdır. Kurum ise, icra yani uygulama organıdır. Bankalar Yeminli Murakıpları ise, kurum adına bankalarda işlemlerin yasaya uygunluk ve maddî açıdan doğruluk esaslarını denetleyen, banka alacaklılarının korunması için kurul ve kurum ile birlikte kuruma bağlı olarak kamu görevi ifa eden, kamu görevlileridir.

Kurul üyelerinin ve kurum elemanlarının hukukî sorumluluğu, Anayasa'nın 129., 5411 sayılı kanunun 104/IV, 127/IV ve DMK'nunun 12 ve 13. maddelerine göre belirlenir. Bunların yasaya aykırı görev ve hizmet kusurlarından Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun veya TMSF’nin, Devlet yani Hazinenin hukukî sorumluluğu doğar. Hazinenin,  veya Kurumun veya Fon’un kusurlu elemana rücu imkânı mevcuttur.

BDDK'nın ( yani sonuçta Hazinenin ) hukukî sorumluluğunu, banka tüzel kişiliği ve ortakları ile banka alacaklıları ayrımı yaparak incelemek gerekir.

a. Banka ve banka ortakları açısından

İsviçre banka hukukundaki hakim görüşe[11] göre, kurul üyeleri, kurum elemanlarının, dolayısıyla Hazinenin, iflâs eden veya Fona devredilen banka tüzel kişiliklerine yani bankaya ve onun ortaklarına, yani temettü kazandıran hisse senedi sahiplerine karşı hukukî sorumluluğu mevcut değildir. Zira ortada hukuka aykırılık unsuru mevcut değildir. Kurul üyeleri ile kurum elemanlarının görevlerine ilişkin kanun hükümleri, sadece banka alacaklılarını korumak için öngörülmüştür. Banka ile ortakları, bu hükümlerin koruma amacı dışında kalmaktadır. Yani bunlar, hukuka aykırılık bağı, normun koruma amacı kapsamının dışında kalmaktadır.

Genel hukukî sorumluluk ilkesine göre, zarara uğrama, sadece ve sadece, "kamu görevlisinin resmî davranışı hukuk düzeninin ihlâl edilen hukukî varlığın korunmasına ilişkin emir veya yasaklarını ihlâl ediyorsa, hukuka aykırılık teşkil eder. Bankalar Kanunu tarafından kurul üyelerine ve kurum elemanlarına verilen gözetim ve denetim görevleri, sadece banka alacaklılarını yani mevduat sahiplerini korumak için öngörülmüştür. Hükümlerin amacı, onların zarara uğramasını önlemektir. Bankanın kötü yönetimi, gözetimi ve denetimi nedeniyle, banka tüzel kişiliği ve banka ortaklarının uğradıkları zararların hazine tarafından karşılanması ortada hukuka aykırılık unsuru bulunmadığı için, hukuken mümkün değildir. Banka tüzel kişiliği ve ortaklarının, üst denetim organı üyelerine ve kurum elemanlarına yani Hazineye karşı daha erken veya daha sert önlemlerin alınmadığı gerekçesiyle, hukukî sorumluluk doğduğu iddiasıyla tam yargı davası açmaları mümkün değildir. Şayet dava açılırsa, yukarıdaki esaslar gereğince reddedilmeye mahkumdur.

Kurul ve kuruma, yani Hazineye karşı hukukî sorumluluk davası sadece kararlaştırılan ve uygulanan tedbirlerin "haksız ve sebepsiz" olduğu iddiasıyla açılabilir. Ancak bu davada da; kanunen BDDK'ya verilen yetkiler, geniş kapsamlı olduğundan ve geniş takdir yetkisini içerdiğinden, bu işlemlerin yerindelik denetimi ( Anayasa md.124/IV ve Bank.md.82/II) yargı tarafından yapılamayacağından, bu takdir yetkilerinin kullanılmasında hukuka aykırılık unsuru, sadece takdir yetkisinin keyfi kullanıldığı veya suistimal edildiği ispatlanabilirse, mevcut kabul edilebilir. Bunların ispatı ise kolay değil; oldukça güçtür. 5411 Sayılı  Bankacılık Kanununun  „ kurul üyeleri ile kurum personelinin cezai ve hukuki sorumluluğu“ nu düzenleyen 104.maddesinin son fıkrasında; kurul başkanı ve üyeleri kurum personeli aleyhine açılan hukuki sorumluluk ( tazminat ve alacak ) davalarının Kurum aleyhine açılmış sayılacağı ve husumetin Kuruma yöneltileceği, Kurum davayı kaybeder ve ödemeyi yaparsa , Kurumun bu meblağı,kesinleşmiş mahkeme kararı ile kusuru belirlenmiş kişilerden talep edebileceği, öngörülmüştür.

İsviçre Federal Mahkemesi, İdari Yargı Dairesi, 1980 tarihli 106 Ib 357 ff ve 1982 tarihli 108 Ib 417 ff ındaki kararları ile en yeni 1997 tarihli 123 III 62, Erw. 4/a sayılı kararında; İsviçre Bankalar Komisyonunun sonuçta Federasyonun, sadece banka alacaklılarına karşı -doğrudan bizzat kendileri dava açmak şartıyla- hukukî sorumluluğunun bulunabileceğini, banka tüzel kişiliğinin veya iflâs durumunda iflâs masasının, banka organlarının bizzat kendi kusurlarının mevcudiyeti nedeniyle dava açamayacaklarına karar vermiştir. Alacaklıların iflâs durumunda açabilecekleri dolayısıyla zararların tazmini için, Bankaya verilmek üzere açacakları dava da, banka  yönetim organlarına karşı açılabileceğinden, bunun da çare olmayacağını belirtmiştir.[12] 5411 Sayılı yeni Bankacılık Kanunun 104/IV hükmüne göre, dava husumeti yani dava Kuruma karşı açılacak, önceden açılmışsa,dava Kuruma yöneltilecektir.

b. Banka alacaklıları ve bankadaki mevduat sahipleri açısından

İlke olarak bankanın tüzel kişiliği altında faaliyeti devam ediyor, sadece yönetim ve denetimi Fon'a devredilmişse veya bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul izni kaldırılmış, yönetimi ve denetimi Fon'a devredilmiş ve sonuçta bankanın mahkemece iflâsına karar verilmiş ise, bu durumlarda zarara uğrayan banka alacaklıları, doğrudan Danıştay nezdinde ( BanK.md.104/son fıkra, md.105 ve Danıştay K. m. 24) aşağıdaki açık şartları mevcutsa hukukî sorumluluk için tam yargı davası açabilirler.

Banka alacaklıları tarafından Danıştay nezdinde açılacak hukukî sorumluluğa ilişkin tam kaza davalarında, davalı durumda olacak kimseleri, Kurul ve Kurumun faaliyete geçtiği 31.08.2000 tarihinden sonrası ile öncesi durumu ayrı ayrı incelemek gerekecektir.

4389 Sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi hükmüne göre, kurul ve kurumun faaliyete geçtiği 31.08.2000 tarihinden önce kurul ve kuruma ait görevler, Bakanlar Kurulu, ilgili bakan, Hazine Müsteşarlığı ile bankalar yeminli murakıpları, Merkez Bankası ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından kullanılacaktır.

Bu aşamada, zarara uğradığını iddia eden banka alacaklılarının, Hazine ile birlikte ilgili Bakanı, Banka Yeminli Murakıplarını, Merkez Bankasını ve Fon yönetimini hasım göstererek tam yargı davası açmaları gerekir.

Kurul ve Kurum faaliyete geçtikten sonra, Kurul ve Kurumun aldığı karar ve uyguladığı tedbirler nedeniyle zarara uğradığını iddia eden  Banka alacaklılarının, Hazine ile birlikte Kurul üyeleri ile kurum elemanlarına karşı tam yargı davası açmaları gerekecektir.

Her iki aşamada banka alacaklılarının öncelikle Hazine aleyhine açabilecekleri hukukî sorumluluk - tam yargı davasında, davacı sıfatı ile;

  • İlgili Bakanın veya Kurul ve Kurumun alacaklıları korumak için kanunda öngörülmüş olan tedbirleri zamanında almadığını, yani erken ve ortada inandırıcı gerekçeler olmadan aldığını, böylece hukukun banka alacaklılarının korunmasına yönelik emredici veya yasaklayıcı hükümlerinin ihlâl edildiğini,

  • Bundan dolayı zarara uğradıklarını,

  • Hukuk düzeninin ihlâli ile doğan zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunu, ispat etmeleri gerekecektir.

Ne var ki burada da, Bankalar Kanununda, ilgili Bakan veya Kurul ve Kuruma üst gözetim ve denetim sonucunda, banka hakkında uygulanacak işlemler ve tedbirler konusunda  geniş bir takdir yetkisi tanındığından, hukukî sorumluluktaki tam yargı davasında, davacı alacaklıların "hukuka aykırılık" unsurunun varlığını, ancak takdir yetkisinin keyfi kullanıldığını veya suistimal edildiğini ispatlayarak göstermeleri gerekecektir. Bunun ispatı ise oldukça güç ve zor olacaktır. İsviçre Federal Mahkemesinin İdarî Yargı Dairesi 1990 tarihli 116 Ib 193 ff.daki kararında takdir yetkisinin yerinde kullanıldığını kabul ederek alacaklıların Federal Hazineye karşı açtığı tam kaza davasını reddetmiştir.

Burada özellik arzeden ve hakim ortaklara,  yönetici ve diğer kişilere karşı   açılmış bulunan hukuki sorumluluk müstakil olarak ve ceza davaları ile birlikte devam eden son yıllarda FON’a devredilen bankaların durumunu da gözönünde bulundurmak gerekecektir. Geçtiğimiz yıllar içinde, yönetim ve denetimleri Fon'a devredilen, Fon'un banka ortaklığı sıfatı ile bankacılık faaliyetlerine ve mevduat kabul etmeye bir süre  devam  etmiş ve satılmış veya devredilmiş veya birleştirilmiş toplam  (18) bankanın[13] (Varlık yönetimi işlevini yürüten ve beş bankadan oluşan Bayındırbank, 07.12.2005 tarihinden itibaren  „Birleşik Fon Bankası A.Ş.“ unvanı ile faaliyetine devam etmektedir.) , özellikle mevduat ve diğer alacaklılarının, mevduattaki Devlet garantisi nedeniyle kendilerine ödemeler yapıldığı için, zarara uğradıklarını söylemek mümkün değildir. Bu durumda sözü geçen banka alacaklıları Hazine aleyhine dava açtıkları takdirde, zarar unsurunu ispat etmeleri hukuken mümkün olmayacaktır. Sonuçta şayet dava açılırsa, davanın da reddine karar vermek gerekecektir.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

 

 

BODMER/KLEINER/LUTZ/ZOBL/BREINING-

KAUFMANN                                                       Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 16. Nachlieferung 2005 März, Zürich 2005 (son durumu)

EMCH, Urs/RENZ, Hugo                                    Das Schweizerische Bankgeschaeft. 3. Auflage, Thun/Bern, 1984.

 

KURT, Haurı                                                         Erfahrungen der Bankenaufsicht, in Berner Bankrechtstag BBT, Band 2, Bern 1995 (sayfa: 17-29 arası).

KURT, Haurı                                                         Der Einfluss des öffentlichen Rechts auf das private Bankrecht, in Berner Bankrechtstag BBT, Band 6, Bern 1999 (sayfa: 1-17 arası)

KAPLAN, İbrahim                                                Banka İdare Meclisi Üyeleri ile Müdürlerinin Hukukî Sorumluluğu, XI. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu (13-14 Mayıs 1994) Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, Ankara 1994 (sayfa: 120-182 arası)

KAPLAN, İbrahim                                                Banka Sözleşmeleri Hukuku, Cilt I, Ankara, 1996.

 

KAPLAN, İbrahim                                                Portföy yönetim sözleşmesi,Sermaye Piyasası Kurulu 15.Yıl Sempozyumu,YayınNo:19,Mayıs 1998,s.120-164.

KRNETA, Georg                                                   Die Kontrollaufgaben des Verwaltungsrates, insbesondere bei der Bank, in Berner Bankrechtstag BBT, Band 2, Bern 1995 (sayfa: 31-41 arası)

REISCHAUER/KLEIN HANS

(BECKER/LEHNHOFT/MEYER/

MIELK/GÖRTZ)                                                   Kommentar zum (Deutschen) Kreditwesengesetz, Band I, II, III, Berlin/Bielefeld/München, März 2005 (son durum 24 Nisan 2006)

WIEGAND, Wolfgang                                       Die Haftung der Kontrolleure, in Berner Bankrechtstag BBT, Band 2 "Konsequenzen aus der Krise", Bern 1995, (sayfa: 93-139 arası)

RINIKER, Peter                                                   Die Bankenaufsicht,1974 Zürich

(*) Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Medenî Hukuk , Borçlar Hukuku  ve Banka Sözleşmeleri Hukuku Öğretim  Üyesi

[1] Kaplan, Banka Sözleşmeleri Hukuku, Cilt I, Ankara 1996, s.2 vd.

[2] Kaplan, Portföy Yönetim Sözleşmesi, Sermaye Piyasası Kurulu Yayınları, Yayın No:19, Mayıs 1998, s.126 vd.

[3] Kaplan, Portföy Yönetimi, s.126

[4] Urs.EMCH/Hugo RENZ, Das Schweizericshe Bankgeschaeft, 3.Auflage 1984 Thun, s.101 vd.

[5] Peter RINIKER, Die Bankenaufsicht, 1974 Zürich, s.55 vd.

[6] Kurt HAURİ, Erfahrungen der Bankenaufsicht, Berner Bankrechtstag BBT Band 2, Bern 1995; s.18-19; Wolfgang WIEGAND, Die Haftung der Kontrolleure, BBT Band 2, Bern 1995, s.119.

[7] Georg KRNETA, Die Kontrollaufgaben des Verwaltungsrates, insbesondere bei der Bank, Berner Bankrechtstag, BBT Band 2, Bern 1995, s.39.

[8] İsviçre Bankalar Kanunun (halen yürürlekteki 6 Aralık 2005 tarihli metnine göre, 25 ila 37g. maddeleri arasındaki toplam (20) maddede yer alan hükümler)

[9]Kaplan , Banka İdare Meclisi  üyeleri ile müdürlerinin hukuki sorumluluğu,Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü,Yargıtay kararları sempozyumu IX, Ankara 1994, sayfa  120-182 arası

[10] Wiegand, agm, s.96, dipn.9.

[11] Wiegand,agm,s.134; Kleiner/Zobl/ Breining- Kaufmann, Kommentar zum  schweizerischen Bankangesetz ,Art.23 N.33-34 ( Ausgabe April  2005 ); Kleiner /Lutz, Kommentar zum Bankengesetz,Art.18-22, N.7 ( Ausgabe Februar 1999); BGE 106 Ib 358 ; 108 Ib 417 ff.; 116 Ib 195-196; 123 III Erw.4/a

[12] Kleiner/ Lutz, agk..Art.18-22  N.7

[13] Bu bankaların hakim ortağı ve sahibi olan  onbir  holding grubu ileTMSF arasında geri ödeme protolü imzalanmış ve bunların hakim ortakları aleyhine TMSF tarafından açılmış ceza ve hukuk davaları ve icra takipleri ,borçluların hisselerini ve taşınmazlarını rehnetmek suretiyle durdurulmuştur.16 Nisan 2006 tarihi itibariyle TMSF kaynağı

03 Ekim 2001 Tarih ve  4709 Sayılı Anayasa  Değişikliğine ilişkin Kanunun Temelini  ve Gerekçesini Oluşturan 2001 Eylül Tarihli  PARTİLER ARASI UZLAŞMA KOMİSYONUNUN

“Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi” Metninin Değerlendirilmesi (05.09.2001)

I. Genel Olarak “Anayasa” Kavramı ve Tabi Olduğu İlkeler

Anayasa, devleti oluşturan toplumun temel mutabakatını teşkil eden, devletin kuruluş felsefesi ve temel organları, kişilerin temel hak ve hürriyetleri, ekonomik ve sosyal hak ve ödevlerini, yani toplumda hakim olacak siyasi, hukuki, sosyal ve iktisadi rejimin esaslarını gösteren ana ilkeleri, kurumları düzenleyen ve hükme bağlayan temel bir üst kanundur.

Anayasalar, kişilerin temel hak ve hürriyetleri ile devlet otoritesi arasındaki hassas dengeyi sağlayacak mekanizmaları, bu mekanizmaların tabi olacağı ilkeleri tespit eden belgelerdir. Buradaki kurumlar, kurallar ve ilkeler normal kanun yapıcılarına yani yasama organlarını verilmiş olan temel direktiflerdir.

Anayasa, bir anlamda hürriyetlerle devlet otoritesini yani iktidarını bağdaştırma ve dengeleme tekniğini ihtiva eden hukuki normların kitabıdır. Anayasa, millete ait olan hakimiyeti hukuk devleti veya hukukun üstünlüğü ülkesi çerçevesinde yetkili yasama, yürütme ve yargı organlarına aktaran bir kanaldır.

Anayasa düzenlenirken veya kısmen veya tamamen değiştirilirken, daima bunların amaç, anlam, şekli ve görevi gözönünde tutulmalıdır. Yapılacak anayasa değişikliklerinde, hemen hemen her zaman bunların gerçeklerle bağlantılı, uygulamada faydalı, değişim ile mevcut durum, güçlü yeniden yapılanma ve yenilenme iradesi ile tarihsel olan kazanılmış ve yerleşmiş kurumlar ve hürriyetler, geçmiş uygulamalara hüzünlü bakış ve geleceğe atılacak hızlı ve ileri adımlar arasındaki dengelenmiş bir çare aranması faaliyeti gerekli ve geçerlidir.

Avrupa Birliği üyesi olmak için, aday ülke olan Türkiye, Avrupa Birliği normları ile Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerindeki ilkeleri gözönünde bulundurarak, 1982 tarihli Anayasasında değişiklikler yapmak durumunda olduğunda bir şüphe ve tereddüt mevcut değildir. Bununla beraber, Anayasa normları konurken her ülkenin siyasi, iktisadi, sosyal, kültürel ve etnik yapısının gözönünde tutulması gerekmektedir. Yukarıda arz olunan ilke ve gerçekler karşısında partiler arası uzlaşma komisyonun kabul ettiği “Anayasa’nın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi"nin maddeleri ve gerekçeleri değerlendirilecektir.

II. Değiştirilmesi Teklif Olunan Anayasa Maddeleri ve Önerilen Madde Metinlerinin Değerlendirilmesi

1. Madde 1

Bu maddedeki teklif ile “Anayasanın Başlangıç Bölümünün 5. fıkrasının başında yer alan “Hiçbir düşünce ve mülahazanın” ibaresi, “Hiçbir eylemin” şeklinde değiştirilmesi teklif olunmaktadır.

Düşünce, insana has, insanları diğer canlı varlıklardan ayırt eden, bir beyin ameliyesidir. Düşünce, niteliği itibariyle “statik” bir kavramdır. Düşünce, aktif şekildeki eylem ve pasif şekildeki (teşvik ve tahrik biçiminde) beyan yoluyla yayılma faaliyetine dönüşmediği müddetçe devlet ve toplum için tehlike arzetmeyeceğinden sınırlanması, yasaklanması söz konusu olmaz veya edilmez.

Düşünce ancak fiili eylem, kamuya açık davranış veya faaliyet, beyan ve açıklama yoluyla toplumu etkileme fiiline dönüştüğünde, özellikle toplum ve devlete yönelik ideolojik terörist ve bölücü faaliyetlerde, toplum ve devlet için tehlike kaynağı olabilir. İşte bu mülahazalarla 1961 ve 1982 Anayasalarında, düşünceyi yayma ve açıklama hürriyetine bazı sınırlamalar getirilmiştir.

Başlangıç kısmının 5. fıkrasında yer alan “Hiçbir düşünce ve mülahazanın” ibareleri salt düşünceye yönelik sınırlama anlamına gelebilecek geniş kapsamlı olduğu için, metinden çıkarılması aklen ve hukuken yerinde mütalaa olunabilir. Söz konusu ibarelerin yerine sadece “Hiçbir eylemin” metne alınması, pasif eylem niteliğini taşıyan beyan ve açıklamaları ve davranışları kapsamayacağından, sadece aktif biçimdeki fiili eylemi ihtiva ettiğinden teklifteki ibarenin “Hiçbir beyan, faaliyet ve eylem” şeklinde düzeltilmesi Türk toplumundaki siyasi ve ideolojik gerçekler karşısında daha yerinde olur.

Anayasamızın metninde faaliyet ve eylemi, ibareleri birlikte kullanılmıştır. Anayasanın ormanların korunması ve geliştirilmesini hükme bağlayan 169. maddesinin 3. fıkrasında “Hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade olunamaz” cümlesinde “faaliyet ve eylem” ibareleri birlikte kullanılmaktadır.

2. Madde 2

Teklifteki bu madde ile Anayasanın 13. Maddesi Hükmünün;

“Madde 13- Temel hak ve hürriyetler yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Şeklinde değiştirilmesi önerilmektedir.

Önerilen maddenin gerekçesinde 13. maddenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlendiği bildirilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2 ile 18 maddeleri arasında “Temel Haklar ve Hürriyetler” ayrı ayrı düzenlenmiş, her temel hak ve hürriyetin güvence altına alındığı ilkesi hükme bağlandıktan sonra, her birinin sınırlanabileceği özel sebepler ilgili maddede sayılarak, temel hak ve hürriyetlerin asgari korunma standardı yani “Avrupa kamu düzeni” ölçüleri sınırlı olmamak kaydıyla seçimlik nitelikte öngörülmüştür.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Temel Hak ve Hürriyetlerin genel sınırlamasını hükme bağlayan 13. madde hükmü yeniden düzenlenirken sadece uluslararası sözleşmenin hükümleri değil, daha ziyade Avrupa Birliği üyesi olan veya olmayan ancak sözleşmeyi imzalanmış bulunan Avrupa ülkelerinin anayasal düzenlemelerini de dikkate almak gerekmektedir.

Uzmanlar Komisyonu gerekçesinin 1997 yılında hazırladığı, milli meclislerinde görüşüldükten sonra 18 Nisan 1999 tarihli Referandum sonunda İsviçre Halkı ve Kantonları tarafından kabul edilen ve 1 Ocak 2000 tarihinde yürürlüğe giren İsviçre Federal Anayasa’nın, 36. maddesinde “Temel Hakların Sınırlamaları” aşağıdaki gibi öngörülmüştür.

Art. (Madde) 36 Temel Hakların Sınırlanmaları

1. Temel haklara ilişkin sınırlamaların kanuni düzenleme temeline dayanması gerekir. Önemli ve ağır kısıtlama ve sınırlamalar bizzat kanunda öngörülmüş olmalıdır. Ciddi, doğrudan ve başka türlü engellenemeyen tehlikeli durumlar bundan istisnadır.

2. Temel haklara ilişkin sınırlamalar bir kamu yararı veya üçüncü kişinin temel haklarının korunması haklı nedenine dayanmalıdır.

3. Temel hakların sınırlanması, ölçülülük esasına uygun olmalıdır.

4. Temel hakların özüne dokunulamaz.

Federal Almanya Anayasasının “Temel Hakların Sınırlaması” karar başlığını tanıyan 19. maddesi hükmü ise aynen şöyle düzenlenmiştir.

Art. (Madde) 19

1. Bu Anayasa uyarınca bir temel hakkın, kanunla veya kanuni bir sebeple sınırlandırılabilmesi için, bu kanunun yalnız somut durumda değil genel olarak geçerli olması gerekir. Ayrıca kanunda, sınırlamaya tabi tutulan Temel Hakla İlgili Anayasa maddesi bildirmelidir.

2. Hiçbir durumda bir temel hakkına özüne dokunulamaz.

3. Temel haklar mahiyeti itibariyle uygulanabilir nitelikte olmak kaydıyla, milli tüzel kişiler için de geçerlidir.

4. Kamu gücü tarafından hakları tecavüze uğrayan kimse, hukuki yollara başvurma hakkına sahiptir. Yetkili başka kanuni merci gösterilmemişse, başvurulacak mercii, mutlak hukuki mercidir. Anayasanın 10. maddesi 2. fıkrasının 2. cümlesi hükmü saklıdır.

Bu madde hükmü temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin çıkarılacak kanunun veya bir kanun maddesinin tabi olduğu ilkeleri öngörmektedir. Federal Almanya Anayasasının “Temel Hürriyetler” kenar başlığını taşıyan 2. maddesinde, bu hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin esaslarda öngörülmüştür. Bu nedenle 2. maddenin metnini, 13. maddede temel hak ve hürriyetlerle ilgili yapılacak değişiklikte gözönünde bulundurmak gerekmektedir.

Art. (Madde) 2- Temel Haklar

1. Herkes, başkalarının haklarına tecavüz etmemek, anayasal düzene veya toplumsal ahlak kurallarına aykırı davranmamak kaydıyla kişiliğini serbestçe geliştirme hakkına sahiptir.

2. Herkes, yaşam ve vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkına sahiptir. Kişi hürriyetine dokunulamaz. Bu haklar ancak kanuni düzenleme yoluyla kısıtlanabilir.

Yukarıda açıklanan Anayasa hükümleri dikkate alındığında, Temel hak ve hürriyetlerin genel sınırlaması ile ilgili Anayasa Maddesinde şu ölçü ve ilkelerin esas alınması gerekmektedir.

- Temel hak ve hürriyetlerle ilgili sınırlama sebepleri anayasada belirtilmiş olmalıdır.

- Temel hak ve hürriyetler anayasada belirtilen sebeplere göre, ancak kanunla sınırlanabilir. Bu kanunların ise genel nitelikte geçerli olmaları gerekir.

- Kanuni sınırlamalar, anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

- Temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamaz.

- Temel haklara ilişkin kanuni sınırlamalar bir kamu yararına veya üçüncü kişinin (başkalarının) temel haklarının korunması haklı nedenine dayanmalıdır.

Yukarıdaki ilkeler ile örnek olarak anılan anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hükümleri dikkate alınarak, teklifin 2. maddesi hükmü değerlendirildiğinde; şu hususları belirtmek gerekir:

Anayasalarda, kişinin dokunulmaz devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetleri ve bunların tabi olduğu sınırlamalarla ilgili hükümler düzenlenirken, Anayasa düzenleme tekniği ve sanatı açısında şu üç sistemin geçerli olduğu görülmektedir.

Birinci sisteme göre, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanma sebepleri ve buna ilişkin ölçü ve ilkeler, anayasada bir maddede genel olarak düzenlenir. Temel hak ve hürriyetlerin mevcudiyetine ilişkin diğer maddeler konurken, artık sınırlama sebeplerine yer verilmez. Bunların tamamı için, mahiyeti ile bağdaştığı ölçüde, genel sınırlama sebepleri, ölçü ve ilkeleri geçerli olur. Bu sistem Anayasanın temel hak ve hürriyetlerle ilgili düzenlemelerinin ayrıntılı düzenleme yapmadan daha kısa hükme bağlanması sonucunu doğurur. Bu sistem, Uzmanlar Komisyonu tarafından raporu 1977 tarihinde yayımlanan ve yetkili meclislerde kabul edildikten ve halk oylamasına sunulduktan sonra, 1 Ocak 2000 tarihinde yürürlüğe giren İsviçre Federal Anayasasında kabul görmüş ve uygulanan bir sistemdir.

Bu sistemi temel hak ve hürriyetlerin genel sınırlarını öngören, kısaca “genel sınırlama sebepleri” sistemi olarak adlandırmak mümkündür.

İkinci sistem ise, herbir temel hak ve hürriyetin önce varlığını öngören özel madde, daha sonra aynı maddede bunun özel sınırlama sebepleri, esas ölçü ve ilkelerini hükme bağlanmasını kabul eden bir sistemdir.

Bu sistem 4 Kasım 1950 tarihli en son 11 Mayıs 1994 tarihli olup, 1.11.1998 tarihinde yürürlüğe giren 11. nolu protokol ile halen tamamı yürürlükte olan, (40) Avrupa ülkesi tarafından imzalanmış bulunan, Avrupa İnsan Hakları ve Temel Hürriyetlerin Korunmasına Dair Uluslararası sözleşmede kabul edilmiş bir sistemdir.

Bu sistemi, Temel Hak ve Hürriyetler teminatı ve özel sınırlama sebepleri sistemi olarak adlandırmak mümkündür. Kısaca “Özel Sınırlama Sebepleri Sistemi” olarak da ifade olunabilir.

Üçüncü sisteme göre, Temel Hak ve Hürriyetlerin genel sınırlama sebepleri detaylı olarak bir maddede öngörülür, daha sonra özel sınırlama sebepleri her temel hak ve hürriyeti düzenleyen maddede ayrıca hükme bağlanır. Bu durumda her bir temel hak ve hürriyetin sınırlanmasını gerektiren sebepler mahiyeti ile bağdaştığı ölçüde genel sınırlamalar ile birlikte o temel hak ve hürriyette ilgili maddede öngörülmüş olan özel sınırlama nedenlerinden oluşur. Bu sistem 1961 ve 1982 Anayasa koyucusu, komisyon ve meclislerce takip olunmuş ve uygulanmış bir sistemdir.

Bu sistemi, Temel Hak ve Hürriyetler için, genel sınırlamalar yanında özel sınırlama sebepleri öngören “Karma Sınırlama” sistemi olarak adlandırmak mümkündür.

Az önce zikredilen üç sistemin dışında, bunlardan farklı olarak, genel ve özel sınırlama sebeplerinin tabi olacağı esas ve usulleri öngören daha sonra, her bir temel hak ve hürriyetle ilgili, Anayasa maddesinde sadece buna özgü özel sınırlama sebeplerini hükme bağlayan “kendine özgü sınırlama sistemi” olarak adlandırabilecek bir sınırlama sistemi daha mevcuttur. Bu sistemin 23 Mayıs 1949 tarihli olup, 1951 ile 2001 yılları arasında bazı yeni hükümlerin ilavesi veya yürürlükten kaldırılması şeklinde 50 kez değişikliğe uğrayan Federal Almanya Anayasa Koyucusu tarafından kabul görmüş ve uygulanmış bir Anayasa düzenleme sistemi olduğunu söylemek mümkündür.

Birinci sistemi, yani temel hak ve hürriyetlerin tamamı için geçerli olabilecek genel sınırlama sebeplerini öngören sistemi kabul eden ve savunan Anayasa koyucuları, her bir temel hak ve hürriyetle ilgili Anayasa maddesinde, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde olduğu gibi bunun sınırlanmasını gerektirecek sebeplerin, detaylı olarak sayılması, kuralın istisnasını oluşturan hallerin, ilgili temel hak ve hürriyetin teminatı altına alınması gerektiği ilkesini arka plana bıraktığı intibaını oluşturabilir ve sonuçta istisnaların kurala dönüşmesi tehlikesine yol açabilir. Yeni İsviçre Anayasasını toptan değişikliğe tabi tutan komisyon üyelerinin çoğunluğu bu görüşü savunmuş ve bu görüş bugün yürürlükteki İsviçre Anayasasına hakim olmuştu.

İkinci sistemi yani herbiri temel hak ve hürriyetle ilgili özel maddede, bu hak ve hürriyetin özel sınırlama sebeplerinin de yer alması gerektiğini savunan ve kabul eden görüş taraftarlarına göre, “genel sınırlama sebeplerini” anayasada zikretmek, bu sebepler bazı temel hak ve hürriyetlere uygun düşmekle beraber bazılarının mahiyeti ile bağdaşmaması tehlikesi yaratabilir. Böyle bir sınırlama ve kısıtlama kargaşa ve karışıklığını önlemek için, her temel hak ve hürriyete ilişkin özel sınırlama ve kısıtlama sebepleri Anayasada hükme bağlanmalıdır.

Yukarıda da açıklandığı üzere, bu sistem daha ziyade Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde yer alan temel hak ve hürriyetlerle ilgili sözleşme maddelerinde kabul edilmiş ve uygulanmıştır. Ancak bu sözleşme hükümlerinin her bir temel hak ve hürriyet için bir asgari standardı düzenlemeyi amaçladığı, böylece bir “Avrupa Kamu Düzenini” güvence altına almak istediği, sözleşmede güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerin sınırlamalarının sözleşmeye imza koyan ülkelerde hakim olan farklı hukuk anlayışları ve hukuk düzenleri nedeniyle çok geniş tutulduğu, bu nedenle her ülkenin kendi milli anayasasını düzenlerken kendi ülkesinin hukuki ve siyasi yapısının özelliklerini ve ihtiyaçlarını gözönünde bulundurmasının gerekli olduğu, doğru olarak savunularak bu sistemin yerinde olmayacağı ifade olunmaktadır.

Üçüncü sistemi savunanlar ise, genel sınırlama sebepleri sistemi ile özel sınırlama sebepleri sistemlerinin mahzurlarını ortadan kaldırmak için, pekala temel haklarla ilgili Anayasal düzenlemelerde, hem genel sınırlama hem özel sınırlama sistemini kabul eden “karma sistemin” dikkate alınması gerektiği görüşünü ileri sürmektedirler. Temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlamaların Anayasada düzenleme tarzına ilişkin yukarıdaki üç sistemden hangisinin doğru ve isabetli olacağını belirtmeden önce, ülkede halen yürürlükte olan Anayasanın hangi sistemi benimsediğini tespit etmek, daha sonra Anayasa değişiklerinde, halen yürürlükte olan mevcut Anayasada öngörülen sistemin değiştirilip değiştirilemeyeceği hususunda görüş bildirmek gerekmektedir.

İlke olarak yürürlükteki anayasadaki temel hak ve hürriyetler ve bunlara ilişkin sınırlamalarla ilgili sistemi kısmen değişirken sistem değişikliğine başvurmak hukuki açıdan oldukça sakıncalı hususların ortaya çıkmasına sebebiyet verebilir. Zira kısmi değişiklikteki sistem değişikliğinde yürürlükte kalacak eski hükümler ile yeni yürürlüğe girecek hükümler arasında, zıtlıklar veya tezat oluşturacak hususlar ortaya çıkabilir. Bunlar ise, demokratik toplum düzeninde huzursuzluklara, güvensizliğe veya istikrarsızlığa yol açabilir.

İşte bu nedenle, temel hak ve hürriyetlerle ilgili kısmi anaysa değişikliklerinde, yürürlükteki anayasanın kabul ettiği sistemin değiştirilmesi uygun olmaz ve kabul edilemez. Bir başka deyimle bu konudaki kısmi Anayasa değişiklikleri, Anayasanın bu hususta kabul ettiği sistemi koruyarak ve uygun olarak yapılmalıdır. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili Anayasal düzenlemelerde sistem değişikliği, bu bölümün toptan değiştirilmesi söz konusu olduğu taktirde yapılabilir. Bu husus, ülkedeki hukuki istikrar ve mahkeme içtihatlarının devamlılığı esasına da uygun düşer.

Az önce vurgulanan sistemler ve ilkeler birlikte değerlendirildiğinde; halen yürürlükte bulunan, ancak değiştirilmesi teklif olunan Anayasanın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi temel hak ve hürriyetlerin genel sınırlama sebeplerini düzenlemektedir. Anayasanın “Kişinin Hakları ve Ödevleri” kenar başlıklı ikinci bölümünün;

- 17. maddesinde; “Kişinin Dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ve tabi olduğu sınırlamalar,

- 19. maddesinde; Kişi Hürriyeti ve Güvenliği ve tabi olduğu kayıt ve sınırlamalar

- 20. maddesinde; Özel Hayatın Gizliliği ve tabi olduğu sınırlamalar,

- 21. maddesinde; “Konut Dokunulmazlığı” ve tabi olduğu sınırlamalar.

- 22. maddesinde; “Haberleşme Hürriyeti” ve tabi olduğu sınırlamalar,

- 23. maddesinde; Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti ve tabi olduğu sınırlamalar,

- 24. maddesinde; Din ve vicdan hürriyeti ve tabi olduğu sınırlamalar

- 25. maddesinde; Düşünce ve kanaat hürriyeti ve tabi olduğu esaslar;

- 26. maddesinde; Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti” ve tabi olduğu sınırlamalar,

- 27. maddesinde ise; “Bilim ve Sanat Hürriyeti” ve tabi olduğu sınırlamalar

düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, halen yürürlükte olan 1982 Anayasasının temel hak ve hürriyetler ve bunların tabi olduğu sınırlamalarla ilgili düzenlemelerde kabul edilen sistem, genel sınırlama sebepleri ile özel sınırlama sebeplerini birlikte öngören, karma sistemdir. Dolayısıyla ilke olarak Anayasada temel hak ve hürriyetlerle ilgili yapılacak değişikliklerde de “Karma Sistemin” ilkelerine uygun hareket etmek gerekmektedir.

Partiler arası Uzlaşma Komisyonunun 13. maddenin değiştirilmesi ile ilgili önerisinde; yürürlükteki 13. maddedeki “genel sınırlama sebepleri” kaldırılmakta genel sınırlama sebepleri sistemini kabul eden İsviçre Federal Anayasasının 36. maddesi ile kendine özgü özel sınırlama sistemini kabul eden Federal Almanya Anayasasının 18. maddesi hükümleri örnek alınarak ve ayrıca yürürlükteki maddenin bazı kısımları aynen korunarak, Anayasanın kabul ettiği “Karma Sistem” terk edilmekte ve Avrupa İnsan Hakları sözleşmesindeki düzenlemeye benzer “özel sınırlamalar” sistemine geçilmesi amaçlanmaktadır. Ayrıca Federal Almanya Anayasasına hakim olan “kendine özgü özel sınırlama sistemine” benzer bir düzenleme sistemiyle de kısmen de olsa bir paralellik sağlanmak istenmektedir.

Anayasanın 13. maddesinin değiştirilmesine ilişkin önerinin 2. maddesindeki düzenlemeyi değerlendirebilmek için, önce örnek alınan İsviçre Federal Anayasasının 36. maddesi ile Federal Alman Anayasasının 19. maddesindeki düzenlemeyi incelemek, daha sonra önerinin 2. maddesi hükmünün yerinde olup olmadığına karar vermek gerekmektedir.

Yukarıda metnine yer verilen İsviçre Federal Anayasasının 36. maddesinde; hem temel hak ve hürriyetlerin sınırlamalarının esas, usul ve ilkelerine, hem de genel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir.

Maddeye göre;

- Temel haklara ilişkin sınırlamalar kanuni düzenlemeyi gerektirir.

- Ağır sonuçlar doğuracak sınırlamalar bizzat kanunda öngörülmüş olmalıdır. Polis güvenlik kaydı tabir edilen ciddi, doğrudan ve başka yoldan önlenemeyen tehlikeli haller, bunun istisnasını oluşturur.

- Temel hakların sınırlanması, bir kamu yararı veya başkalarının temel haklarının korunması haklı sebebine dayanmalıdır.

- Temel hakların sınırlanması, ölçülülük ilkesine uygun olmalıdır.

- Temel hakların özüne dokunulmamalıdır.

Federal Almanya Anayasasının 19. maddesinde temel hakların sınırlanmasına ilişkin öngördüğü esas ve usuller ise şöyledir:

- Bu anayasada öngörülen temel hakların kanun veya bir kanun hükmü ile sınırlanabilmesi için, bu kanunun yalnızca münferit bir durum için değil, genel olarak geçerli olması gerekmektedir.

- Ayrıca bu kanunda, sınırlamaya tabi tutulacak temel hak Anayasa’daki maddesi ile birlikte hükme bağlanması zorunludur.

- Hiçbir durumda, temel hakkın özüne dokunulamaz.

- Kamu gücü tarafından temel haklarına tecavüz edilen herkese başka bir yetkili merci gösterilmemişse mutad hukuki yollar açıktır.

Önerinin 2. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin esas ve usullere gelince, şu hususları tespit etmek mümkündür;

- Temel hak ve hürriyetler, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak, ancak kanunla sınırlanabilir.

- Sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine,

- Ölçülülük ilkesine,

aykırı olmamalıdır.

Öneriye göre sınırlamalar için; Birinci şart sınırlama kanunla düzenlenecektir. Ancak bu kanuni düzenleme yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere dayanacaktır. İkinci şart ise; sınırlama ile ilgili kanuni düzenlemede;

- Anayasanın sözüne ve ruhuna,

- Demokratik toplum düzeninin gereklerine

- Ölçülülük ilkesine,

aykırılık olmayacak, yani uygun düşmesi gerekecektir.

Gerek önerinin 2. maddesi, gerek İsviçre Anayasasının 36. maddesi ve gerekse Federal Almanya Anayasasının 18. maddesi hükümleri arasında, temel hakların sınırlanmasına ilişkin müşterek noktalar;

- Temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlamalar, kanunla düzenlenecektir.

- Bu kanuni sınırlamalarda, temel hakların özüne dokunulmayacaktır.

olmak üzere iki esastan ibarettir.

Yukarıda belirtildiği üzere, önerinin 2. maddesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin getirilen değişik teklifine göre, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılabilmesi için gereken şartlar ve ilkeler şunlardan ibarettir:

- Temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlamalar kanunla yapılacaktır.

- Kanunla yapılan bu sınırlamalar anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sınırlama sebeplerine bağlı olacaktır.

- Kanuni sınırlamalar, anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı düşmeyecektir.

Temel hak ve hürriyetlerin, kanuni düzenleme ile sınırlandırılması, bu sınırlamanın anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeni gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması, şartları, hemen hemen aynen İsviçre Anayasasının 36. maddesi ile Almanya Anayasasının 19. maddesinde aynen mevcuttur.

Ancak İsviçre Anayasasının 36. maddesinde az önceki ilkelerden başka; kanuni düzenleme sınırlamasının istisnasını oluşturan, ciddi, doğrudan, acil ve başka türlü önlenemeyen tehlikeli durumlarda “güvenlik kaydı” “polis kaydı” bulunmakta, ayrıca bu sınırlamaları, bir kamu yararı veya başkasının temel haklarının korunmasını haklı kılması gerektiği esası aranmaktadır.

Alman Anayasasının 19. maddesinde ise; Bu anayasa uyarınca, bir temel hakkın bir kanunla sınırlandırılabilmesi için, sınırlamayı öngöre kanunun genel nitelikte olması, sınırlanan temel hakla ilgili anayasa maddesinin de metinde belirtilmesi şartları aranmaktadır.

Her iki ülkenin Anayasası için şu gerçeği bir kere daha hatırlatmakta fayda vardır. İsviçre Anayasası temel hakların sınırlanması bakımından “genel sınırlama sebepleri” sistemini, Alman Anayasası ise farklı olarak "kendine özgü sınırlama sebepleri” öngören ve ilaveten özel sınırlama sebepleri sistemine ağırlık veren, bir anayasal düzenlemeye sahiptir.

Değiştirilmek istenen 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ise hem genel hem özel sınırlama sebeplerini birlikte öngören bir “karma sınırlama sistemine” dayanan bir anayasal düzenlemedir.

Tüm bu açıklanan nedenlerle, 1982 Anayasasının temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında “karma sınırlama” sistemini kabul eden 13. maddesi hükmünün değiştirilmesine gerek bulunmadığı, yürürlükteki madde metninin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, hükümlerine aykırı düşen bir yönünün bulunmadığı, bilakis sınırlama konusunda, en az mahzurlu olan “karma sınırlama sistemini” öngörmekle metinde açıklık sağladığı, hukuk güvenliği ve istikrarı için yerinde bir anayasa hükmü olduğu, kanaatine varmak mümkündür.

2. maddenin değişiklik önerisinin gerekçesinde, 13. maddenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda değiştirildiği bildirilmektedir. Bu gerekçe, özel sınırlama sebeplerini esas kabul eden sözleşme ile değişiklik yapılması önerilen yürürlükteki genel sınırlama sebeplerini öngören 13. maddesi hükmü ile doğrudan bir ilişkisini kurmak mümkün görülmemektedir.

Çoğunluğun görüşü madde metninin mutlaka değiştirilmesi yönünde tecelli ederse, bu takdirde 13. maddede yapılacak değişikliğin aşağıdaki gibi yapılması en az mahzur taşıyacak çözüm olacaktır.

 

 

Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması

Madde - 13: Anayasada öngörülen temel hak ve hürriyetler, anayasanın temel ilkelerine, sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olarak yalnızca genel nitelikte kanunla sınırlanabilir.

Temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamaz.

Böyle bir değişiklik sadece, Anayasada öngörülmüş bulunan temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının tabi olacağı esas, usul ve ilkeleri belirleyen bir genel hüküm niteliğini taşıyacak, Anayasanın bu hususta kabul ettiği “genel ve özel sınırlama sebepleri sistemine” fazlaca bir etkisi olmayacaktır.

3- Madde 3

Teklifteki bu madde ile Anayasanın 14. maddesinin aşağıdaki şekilde değiştirilmesi önerilmektedir;

Madde 14- Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan eylemler biçiminde kullanılamaz.

Bu Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere bu Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Önerilen maddenin gerekçesinde aynen;

“Anayasanın 14. maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesi ile uyumlu hale getirilerek eylem ve yorum yoluyla hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesine yönelik hükümler öngörülmektedir. Bu düzenleme başlangıçta yapılan değişiklik ile paralellik arz etmektedir.”

görüşü dile getirilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları ve Temel Hürriyetlerin Koruması Sözleşmesinin “Hakların Kötüye Kullanılması Yasağı” kenar başlığını taşıyan 17. maddesi metni aynen şöyledir:

Art. (Madde) 17. Hakların Kötüye Kullanılması Yasağı

Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa ve kişiye, iş bu sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya sözleşmede öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamaya tabi tutulmasına yönelik bir faaliyete girişmeye veya eylemde bulunmayı amaçlayan herhangi bir hak sağladığı şeklinde yorumlanamaz.

Federal Almanya Anayasasının “Temel Hakların Kaybı” kenar başlıklı 18. maddesi hükmünün metni ise aynen şöyle bir düzenleme öngörmektedir.

Art. (Madde) 18. Temel Hakların Kaybı

“Her kim, düşünceleri açıklama hürriyetini, özellikle basın hürriyetini (Art. 5 fıkra 1), eğitim hürriyetini (Art. 5 fık. 3), toplanma hürriyetini (Art. 8), birlik kurma hürriyetini (dernek, parti) (Art. 9), mektup, posta ve telefon haberleşmelerinin gizliliğini (Art. 10), mülkiyet hakkını (Art. 14) veya sığınma hakkını, hürriyetçi demokratik temel düzene karşı mücadele amacıyla kötüye kullanırsa, bu temel hakkını kaybeder. Hakkın kaybına ve bunun ölçüsüne, Federal Anayasa Mahkemesi karar verir.”

Temel Hak ve hürriyetlerin sınırlanması, kötüye kullanılma yasağı ve ayrıca temel hakların kaybının ancak kanuni düzenleme ile yapılabileceğini öngören Anayasal düzenlemeler ile Avrupa İnsan Hakları ve Temel Hürriyetlerin Korunmasına dair sözleşmenin ilgili maddelerinde;

3.1. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlama veya kısıtlanmasını gerektiren genel ve özel sebepler olarak

- Milli güvenliğin,

- Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün,

- Demokratik toplum düzeninin (Milli egemenlik ve cumhuriyetin)

- Kamu yararı ve genel asayişin,

- Genel ahlak ve sağlığın

- Başkalarına ait hak ve hürriyetlerin,

- Yargı otoritesini ve tarafsızlığının korunması ve

- Suçların önlenmesi

hususları öngörülmüş bulunmaktadır.

3.2. Temel hakların kaybına yol açan hakların kötüye kullanılması yasağı kapsamında mütalaa edilen nedenler olarak ise;

- Temel hak ve hürriyetleri yok etmek veya ağır ölçüde kısıtlamak amacıyla faaliyette bulunma (Sözleşme, Md. 17).

- Temel hak ve hürriyetleri, hürriyetçi demokratik temel düzeni yıkmak amacıyla kullanma (Fed. Alm. Ana. Md. 18).

şeklinde öngörülmüştür.

Bütün bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde;

Anayasanın 14. maddesinin değiştirilmesi ile ilgili Partilerarası Uzlaşma Komisyonunun teklif ettiği madde metnine aşağıdaki hükmün 2. fıkra olarak ilave edilmesi ve madde metninin (3) fıkra şeklinde önerilmesi ve kabulü, ayrıca 1. fıkra hükmündeki “eylemler” yerine “eylem ve faaliyetler” ibaresinin konması gerekir.

2. fıkra olarak ise;

“Bu hükümlere aykırı eylem ve faaliyetlerin cezası kanunla düzenlenir” cümlesi hükmünün konması yerinde olur. Bu hüküm, yasaklara aykırı eylem ve faaliyetlerin müeyyidesinin, kanunla düzenlenmesi esasını getirmekte, sonuçta bu yasaklara aykırı davranan, bu yönde eylem yapanlar ve faaliyette bulunanlar ile bunları teşvik ve tahrik edenlerin faaliyetleri, eylem ve davranış kapsamı içinde bulunduğundan, kanunla öngörülecek müeyyidelere tabi tutulmaktadır.

Bu yöndeki bir değişiklik, başlangıç kısmının 5. fıkrasında önerilen değişikliğe ilişkin değerlendirmelere de uygun düşecektir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, Anayasanın 169. maddesinin 3. fıkrası metninde “eylem ve faaliyet” ibareleri birlikte kullanılmıştır. Ayrıca Federal Almanya Anayasasının 18. maddesinde; maddede belirtilen temel hak ve hürriyetlerin hürriyetçi demokratik temel düzenle mücadele etmek amacıyla kötüye kullanılamayacakları, eylem faaliyet veya beyan gibi bir davranış ayrımı yapılmadan, hükme bağlanmıştır Aynı yöndeki düzenleme İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesinde mevcuttur.

4. Madde 4

Teklifteki bu madde ile Anayasanın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ilk cümlesi ile son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmesi ve maddeye bir son fıkra hükmü eklenmesi önerilmektedir.

MADDE 4.- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 19 uncu maddesinin beşinci fıkrasının ilk cümlesi ile son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki son fıkra eklenmiştir.

“Yakalanan veya tutuklanan kişi toplu olarak işlenen suçlarda en ok yedi gün, diğer suçlarda, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat içinde hakim önüne çıkarılır.”

“Bu zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre Devletçe ödenir.”

“Devlet, zarara sebebiyet verenlere rücu eder. Bu husus kanunla düzenlenir.”

Maddedeki değişikliklerin ve ilave hükmün gerekçesinde aynen “19. uncu maddede yapılan değişiklikle yakalanan ya da tutuklanan kişilerin hakim önüne çıkarılma süreleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 inci maddesindeki esaslar doğrultusunda düzenlenmekte; Devlete zarara sebebiyet verenlere rücu hakkı getirilmektedir.” denmektedir.

Teklifte değiştirilmesi önerilen ve eklenen fıkra hükümleri, maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere Avrupa İnsan Hakları ve Temel Hürriyetlerin Korunması Sözleşmesinin 5 ve 6. maddesi hükümlerine uygunluk arzetmektedir. Sözü geçen sözleşme maddelerinde, hakim önüne çıkarılması için, 48 saat veya yedi gün gibi belli süreler öngörülmemiş, bunun yerine “mümkün olan en kısa sürede” (md. 6 fıkra 3 / bent (a) ) veya “en kısa sürede (md. 5 fık. 4) ) ibarelerine yer verilmiştir.

İsviçre Federal Anayasasının “Tutuklanma” kenar başlığını taşıyan 31. maddesinde; tutuklanan kişinin, tutuklama sebebinin kendisine ve ailesini bildirilmesi ve tutuklunun hakim önüne çıkarılması için belli süre öngörülmemiş sadece, bu duyuruların gecikilmeksizin derhal yapılması gerektiği hükme bağlanmış, hakim önüne çıkarılma içinde “muhasip süre” ibaresi metinde yer almıştır. Türk Anayasa geleneğinde, örneğin 1961 Anayasasının 30. ve 1982 anayasasının 19. maddesinde hakim önüne çıkarılması süresi münferit suçlardaki tutuklama hallerinde 48 saat, toplu suçlarda ise “onbeş gün” gibi süreler öngörülmüştür.

Yeni önerilen değişiklikte, toplu suçlarda hakim önüne çıkarılma süresinin “yedi güne” indirilmesi, teklif olunmaktadır.

19. maddenin son iki fıkrasındaki düzenleme ile tutuklanma veya haksız yere hapis cezasına mahkum edilme durumlarında ortaya çıkan zararın devlet tarafından tazmin olunacağı, devletin zarara sebebiyet verenlere rücu edeceği öngörülmektedir. Bu husustaki düzenlemeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesinin 5. fıkrası hükmüne uygun hale getirilmektedir.

Sonuç olarak 19. maddede yapılması önerilen değişikler, kanaatimizce hukuken yerinde mütalaa olunmalıdır.

5. Madde 5

Teklifin 5. maddesi ile Anayasanın “Özel Hayatın Gizliliğini” düzenleyen 20. maddesinin 1. fıkrasının üçüncü cümlesindeki “Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır.” ibaresi metinden çıkarılmakta ve 2. fıkrası hükmünün ise aşağıdaki şekilde değiştirilmesi önerilmektedir.

MADDE 5.- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20 nci maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Mili güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. En geç kırksekiz saat içinde hakim onayına sunulmayan el koyma kendiliğinden kalkar.”

Teklifin 5. maddesinin gerekçesinde; özel hayatın gizliliği ile “ilgili özel sınırlamaların, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen esaslar çerçevesinde açık olarak belirlendiği ifade olunmuştur. Özel Hayatın Gizliliği veya Özel Hayata Saygı Gösterilmesini İsteme Temel Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde “Özel ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı” kenar başlığı altında düzenlenmiştir. 8. maddenin metni aynen şöyledir;

MADDE 8.- Herkes, özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

Bu hakların kullanılmasına, resmi bir makamın müdahalesi, ancak demokratik bir toplumda; gerekli olan milli güvenlik veya kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, kamu düzeninin korunması, suçların önlenmesi, genel sağlığın veya ahlakın ve başkalarının hak ve hürriyetlerin korunması amaçlarıyla ve kanunda düzenlenen sebeplerle vuku bulabilir.

Federal Almanya Anayasasının 6. maddesinde “Evlilik, Aile ve Evlilik Dışı Çocukların Hakları”, 13. maddesinde ise “Konut Dokunulmazlığı Hakkı” öngörülmüş, Özel Hayata ve Aile Yaşamına Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkına ilişkin ayrı bir hükme anayasada yer verilmemiştir.

İsviçre Federal Anayasasının 13. maddesinde ise “Özel Hayat Alanının Korunması” kenar başlığı altında su düzenleme öngörülmüştür.

Art. (Madde) 13. Özel Yaşam Alanını Korunması

Herkes, özel ve aile yaşamına, konutuna, mektup, posta ve telefon haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

Herkes, kişilik bilgileri ile ilgili bilgisayarın verilerinin korunmasını talep hakkına haizdir.

Yukarıda açıklanan hükümler birlikte değerlendirildiğinde değişiklik önerisiyle 20. maddenin metni, gerekçede de belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi metnindeki özel sınırlamalar dikkate alınarak yeniden düzenlendiği görülmektedir. Anayasanın 20. maddesinde getirilen değişiklik önerisi yerinde mütalaa olunabilir.

6. Madde 6

Teklifteki bu madde ile Anayasanın 21. maddesi hükmünün aşağıdaki gibi değiştirilmesi önerilmektedir.

MADDE 21.- Kimsenin konut hakkına dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. En geç kırksekiz saat içinde hakim onayına sunulmayan el koyma kendiliğinden kalkar.

Maddenin gerekçesinde ise; “Bu madde ile konut dokunulmazlığı, sınırlanmasındaki özel haller Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde yeniden düzenlenmektedir.

Özellikle konuta girme, arama yapma ve eşyaya el koymada yazılı emir şartı getirilmektedir.” denilmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde “Konut Dokunulmazlık Hakkı” ayrı bir maddede düzenlenmemiş, sadece yukarıda açıklanan sözleşmenin 8. maddesindeki “Özel ve Aile Hayatının Gizliliği”ne ilişkin hükümde “Kişinin Konutuna Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı”, kısaca “Konut Dokunulmazlığı Hakkı” ve bunun özel hayatın gizliliği ile birlikte özel sınırlanma sebepleri hükme bağlanmıştır.

Federal Almanya Anayasasının 13. maddesinde “Konut Dokunulmazlığı” kenar başlığı altında 1998 yılından önce (3) fıkra halinde düzenlenmiş bulunan “Konut Dokunulmazlığı Hakkı” 26.3.1998 yılında yapılan değişiklikle (4) yeni fıkra ilavesiyle gayet ayrıntılı olarak (7) fıkralık yeni bir hüküm halinde yeniden düzenlenmiştir.

Almanya Anayasasının Konut Dokunulmazlığını düzenleyen 13. maddesi aynen aşağıdaki gibidir;

Art. (Madde) 13. Konut Dokunulmazlığı

(1) Konuta dokunulamaz.

(2) Aramalar ancak kanunun açıkça gösterdiği hallerde usulüne göre verilmiş hakim kararı veya gecikilmesinde sakınca bulunan hallerde de yalnızca kanunla yetkili kılınan merciin emri üzerine ve burada bildirilen biçimde yapılır.

(3) Bir kimsenin belirtilmiş özel ağırlıkta bir suç işlediği hakkında belli vakıalarla desteklenen şüphe bulunmakta ise olayın başka yoldan tespit ve araştırılması oldukça güç veya imkansız olmak şartıyla suçun takibi için hakim kararı ile suçlunun saklanması muhtemel konutlar teknik araçlarla dinlenebilir. Bu tedbir süreli olmalıdır. Karar, üç hakiminden oluşan ağır ceza heyeti tarafından alınmalı ve gecikilmesinde sakınca bulunan hallerde de bir hakim tarafından verilmelidir.

(4) Kamu güvenliği için baş gösteren tehlikeli durumların, özellikle bir toplu tehlikeyi veya bir hayati tehlikeyi önlemek için, konutların teknik araçlarla dinlenmesi ve kontrolü, ancak hakim kararı üzerine yapılabilir. Gecikilmesinde tehlike doğacak hallerde, bu tedbir kanunda öngörülmüş başka bir mercii tarafından alınabilir, ancak gecikilmeden hemen hakim kararının alınması gerekir.

(5) Teknik araçlar, münhasıran konutlarda arama yapan kişilerin korunması için kullanılması amaçlanmışsa bu önlemin kararı kanunda belirlenmiş merci tarafından alınabilir. Bu arama sonucu elde edilen bilgilerin başka yerden kullanılması yalnızca suçun takibi veya tehlikenin önlenmesi amacı ve ancak önceden bu önlemin hukuka uygun olduğunun hakim kararı ile tespiti şartına bağlıdır. Gecikilmesinde tehlike durumunda, hakim kararının sonradan derhal alınması gerekir.

(6) Federal Hükümet 3. fıkra ve ayrıca 4. fıkraya göre Federal merciin yetikli alanı incelenmesinde zorunluluk varsa 5. fıkraya göre gerçekleştirilen teknik araç dinlemesi hakkında Federal Parlamentoya yıllık bir raporla bildirir. Federal Parlamento tarafından seçilen bir komisyon, bu raporu esas alarak parlamenter denetimini yapar.

(7) Ayrıca kısıtlama ve sınırlamalar ancak toplu bir tehlikeyi önlemek veya bir kişiyi hayatı tehlikeden korumak, kamu güvenliği ve düzenini başgösteren tehlikeden sakınmak, öncelikle konut kıtlığını, ortadan kaldırmak veya salgın hastalık tehlikesiyle mücadele etmek veya tehlikeye maruz kalan gençlerin korunması için, ancak kanuni düzenleme ile yapılabilir.

Uzlaşma komisyonu tarafından önerilen değişiklik teklifinde; klasik konut dokunulmazlığı hakkının, esas ve sınırları yer almaktadır. Son yıllarda, kamuoyunu uzun süre meşgul eden ve oldukça gürültü koparan “telefon dinleme” olayları dikkate alınırsa, değişiklik önerisinde konut dokunulmazlığı hakkı düzenlenirken Federal Almanya Anayasasının 13. maddesinde olduğu gibi konut ve iş yerlerinde telefon dinleme ve teknik araçlarla arama yapma faaliyetlerinin de Anayasal temel düzenlemeye kavuşturulması düşünülebilir.

Diğer yandan değişiklik önerisi metninde yer alan “Konut Hakkı” deyimi yerinde değildir. Konut edinme hakkı, konut mülkiyeti gibi başka anlamlara gelebilir veya o şekilde yorumlanabilir. Zaten “Konut Hakkı”, tabiri yerinde değildir. Konut Dokunulmazlığı ile bir bağlantısı mevcut değildir. Doğrusu “Konut Dokunulmazlığı” veya “Konut Dokunulmazlığı Hakkı” deyimidir. Değişiklik teklifinde yer alan bu hukuki hatanın, düzeltilmesi gerekmektedir.

Bütün bu gerekçelerle “konut dokunulmazlığına” ilişkin Anayasanın 21. maddesi hükmünün aşağıdaki şekilde değiştirilmesi hukuken yerinde mütalaa olunabilir.

MADDE 21.- Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlemesinin önlenmesi, ağır cezalı suçların takibi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya salgın hastalık tehlikesiyle mücadele etmek veya tehlikeye maruz gençlerin korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak kanunen usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin konutuna girilemez, arama veya teknik araçlarla dinleme yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. En geç kırksekiz saat içinde hakim onayına sunulmayan el koyma kendiliğinden kalkar.

Yukarıda uzlaşma komisyonunu metnine bazı ilavelerle önerdiğim değişiklik metni, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu, hükümleri ile 4442 sayılı ve 30.7.1999 tarihli Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu hükümlerine Anayasal temel teşkil edebilecek nitelikte bir hükümdür. Bu düzenleme Federal Almanya Anayasasının “Konut Dokunulmazlığını” ayrıntılı olarak düzenleyen 13. maddesi hükmünün kısaltılmış şekline uygun düşecektir.

7. Madde 7

Değişiklik öncesinin bu maddesi ile Anayasanın 22. maddesi kenar başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmesi teklif olunmaktadır.

C. İletişim Hürriyeti

MADDE 22.- Herkes, iletişim hürriyetine sahiptir. İletişimin gizliliği esastır.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça iletişim engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

Maddenin gerekçesinde ise aynen; 22 nci maddede “iletişim hürriyeti” kenar başlığı ile ve özel sınırlama halleriyle birlikte yeniden düzenlenmektedir. İletişim, haberleşme ve gönderişmeyi (telefon, telgraf, internet vs.) kapsayan bir ifade olarak haberleşmenin yerinde kullanılmaktadır.” denilmektedir.

Yukarıda da açıklandığı üzere, İsviçre Federal Anayasasının 13 maddesinde; Özel Yaşam Alanının Korunması düzenlenirken, kişinin özel ve aile yaşamlarıyla birlikte, konutuna, mektup, posta ve telefon haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme haklarının hükme bağlandığını belirtmiştim.

Federal Almanya Anayasasında 26.06.1968 tarihinde yapılan değişikte Anayasanın 10. maddesinde yenilik olarak (mektup, posta ve telefon haberleşmesi gizliliği)” kenar başlığı altında; bu gizlilikler düzenlenmiştir.

Söz konusu madde metni aynen aşağıdaki şekildedir;

Art. (Madde) 10. Mektup, Posta ve Telefon Haberleşmesi Gizliliği

Mektup, posta ve telefon haberleşmesi gizliliklerine dokunulamaz.

Sınırlamalar, ancak kanunla düzenlenir. Bu kanun en son 17.12.1997 tarihinde yapılan değişiklikler ile halen yürürlükte olan mektup, posta ve telefon haberleşmesinin gizliliğinin sınırları hakkındaki 13.08.1968 tarihli (14) madde ve 3 ek maddeden ibaret kanundur. Bu kanunun ek 2 ve 3. maddeleriyle Alman Ceza Mahkemeleri Usulü Kanununa 100a ve 100b maddeleri eklenmiştir. Sınırlama sisteminin hürriyetçi demokratik temel düzenin veya federal ve eyalet sisteminin devamlılığı ve güvenliğinin korunmasına yönelik ise; kanunda bu sınırlamanın ilgiliye bildirilmesi ve hukuki yola başvuru yerine, hak temsilcisi tarafından atanan organ ve yardımcı organca araştırılmasını öngörebilir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde, kişinin Özel ve Aile Yaşamına, konut dokunulmazlığı ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakları ve bunların sınırlarının düzenlenmiş bulunduğu, daha öne açıklanmıştı.

Önerinin amacı, mektup, posta, telefon, telefaks, teleteks ve internet gibi karşılıklı bilgi alışverişinin yani haberleşmenin gizliliğini ve bunun sınırlarını düzenlemektir.

Haberleşme, karşılıklı bilgi akımını ve aktarılmasını, mektup, posta, telefon, telefaks, teleteks ve internet gibi televizyon ekranında telefonla haberleşme temeline dayanan, bilgi akışını kapsayan bir kavramdır. İletişim, akla gelebilecek her türlü yolla örneğin uydular yolu ile başkalarına bilgi aktarılmasının, ihtiva eden daha geniş kapsamlı oldukça yeni bir terimdir.

Bu nedenle teklif edilen madde metninde “haberleşme hürriyeti” kenar başlığı muhafaza edilerek metinde de “haberleşme” tabiri kullanılarak, özel sınırlamalarını aşağıdaki ilavelerle birlikte teklif olunması daha yerinde olur.

MADDE 22.- Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

8. Madde 8

Bu madde değişikliği ilgili öneride Anayasanın 23. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “... ülkenin ekonomik durumu” ibaresinin metinden çıkarılması teklif olunmaktadır.

Yaşadığımız 21. yüzyılda dünya ülkelerin ekonomisinin, serbest piyasa şartları ve serbest rekabet ortamı dahilinde bütünleşmesinin düşünüldüğü ve bu yönde uluslararası anlaşmaların yürürlükte olduğu ve yürürlüğe konduğu gerçeği dikkate alınırsa, teklif yerinde mütalaa olunmalıdır.

9. Madde 9

Bu madde ile Anayasanın 26. maddesinin 2. fıkrasına eklemeler yapılmakta 3. fıkra hükmü değiştirilmekte, maddeye iki yeni fıkra hükmü ilave edilmesi teklif olunmaktadır.

Önerilen madde ile ilgili değişiklik ve ilave fıkra hükümleri ve bunların gerekçeleri aynen aşağıdaki gibidir;

MADDE 9.- “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına “Bu hürriyetlerin kullanılması ibaresinden sonra gelmek üzere “milli güvenlik kamu düzeni, kamu güvenliği, bölünmez bütünlüğün korunması” ibareleri eklenmiş, üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, maddeye aşağıdaki fıkra son fıkra olarak eklenmiştir.

“Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti Anayasasının 1, 2 ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz”

“Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.” denilmekte,

Maddenin gerekçesinde ise; “Bu değişiklikle düşünce ve anlatım özgürlüğünün sınırları genişletilmekte toplumdaki dil farklılıkları sosyolojik bir gerçek olarak değerlendirilmekte ve bu duruma Anayasada getirilen engel kaldırılmaktadır. Ayrıca düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin Anayasamızın 1, 2 ve 3 üncü madde hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamayacağına maddede yer verilmektedir. Bu hürriyetin sınırlanma halleri içine, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, bölünmez bütünlüğün korunması da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi doğrultusunda dahil edilmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Maddenin 2. fıkrası hükmüne ilave edilmesi teklif olunan “milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, bölünmez bütünlüğün korunması” ibareleri şeklinde özel sınırlama öngören haller, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de aynen yer aldığı için, fıkra hükmündeki diğer özel sınırlama sebepleri ile birlikte anayasada yer alması yerinde görülmektedir.

Ne var ki, önergede 26. maddenin 3. fıkrası hükmünü tamamen değiştiren, gerekçede belirtildiği gibi “toplumdaki dil farklılıklarının sosyolojik bir gerçek olarak” değerlendirilmesi ve bu duruma Anayasada getirilen engelin kaldırılması gerektiği yönündeki, düşünceyi paylaşmak mümkün değildir.

Şöyle ki;

Değişiklik önerisinin hemen hemen tamamında örnek alınan ve gerekçede zikredilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hiçbir maddesinde “Dil hürriyetinden” söz edilmemiş ve sözleşme “dil hürriyetini” güvence kapsamına almamıştır. Bu husus Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ile Avrupa İnsan Hakları Divanının Belçika ile ilgili 15.7.1965 tarih ve 2333/64 no’lu kararı ile 17.5.1985 tarih ve 10650/83, DR.42 nolu kararının 42 sayfasında; 12.2.1985 tarih ve 111000/84, DR45 no’lu Hollanda ile ilgili kararının 240. sayfasında; açıkca belirtilmiştir.

Sözü geçen Divan kararlarında, dil hürriyetinin sözleşmenin kapsamı dışında kaldığı ve ayrıca sözleşmenin 10. maddesindeki düşünceyi açıklama hürriyetinin de dil hürriyetini içerir şekilde yorumlanamayacağı açıkça belirtilmiştir (BK. Gölcüklü/Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve uygulanması, sh. 68 ve sh. 318’deki metinler). Federal Almanya Anayasasının sadece 3. maddesinde 1982 Anayasasının 10. maddesinde olduğu gibi “Kanun Önünde Eşitlik” ilkesi kapsamında “dil farklılığının ayırım yapılmasını gerektirmediği, yönünde bir ibare mevcuttur.

Toplam 26 (altı adedi yarım kanton devletinden) kanton devletinden oluşan ve konuşulan diller bakımından kantonların dört ayrı dil grubunu teşkil ettiği ve her dil grubunda yer alan kanton vatandaşlarının tümünün kendi kanton dilini konuştuğu İsviçre’de tarihsel gerçeği dikkate alınarak, İsviçre Federal Anayasasının 4. maddesinde ülke dillerinin Almanca, Fransızca, İtalyanca ve Retoromanca olduğu hükme bağlanmış, 1977 tarihli Federal Anayasasının Toptan değiştirilmesine ilişkin uzmanlar raporunda ve tasarısında aşağıda açıklanacak gerekçelerle kabul edilip teklif olunmamasına rağmen, bugünkü İsviçre Anayasasının 18. maddesinde aynen “dil hürriyeti” kenar başlığı altında “dil hürriyeti garanti edilmiştir” şeklinde, içi boş bir hüküm konmuştur.

1977 tarihli İsviçre Anayasasının Toptan Değiştirilmesine ilişkin Uzmanlar raporunda aynen “Komisyonun anayasada, dil hürriyetini hükme bağlanmaktan vazgeçtiği, zira böyle bir garanti ile, dil konusunda oldukça geniş kapsamlı olan “ülkenin bölünmez bütünlüğü” sınırlaması mevcut olduğu müddetçe nispeten çok az sonuca ulaşılabileceği, bu hususun İsviçre Federal Mahkemesinin BGE 91 I 485, 100 Ia 462 sayılı kararları ile Avrupa İnsan Hakları Divanının Belçika ilgili “dil” ihtilafında aldığı kararlarla doğrulandığı”, açıkça ifade olunmuştur.

Hal böyle iken, Partilerarası Uzlaşma Komisyonunca önerilen metinde Anayasanın dil hürriyetini zımnen kabul etmeyen 26. maddesinin 3. fıkrası hükmünün değiştirilmesinin teklif olunması, bir üniter devlet olan Türkiye’de toplum huzuru ve kamu güvenliği ve ülke bütünlüğü açısından tehlikeli ve mahzurludur. Ülke için hiç ortada yokken, yeniden sorunların ortaya çıkmasına neden olabilir. Bu nedenle teklifin, 3. fıkrasının kaldırılarak yeniden düzenlenmesi önerisi yerinde görülmemek gerekir. Maddenin yerine konması teklif olunan hüküm, maddeye son fıkra olarak ilave edilmesi düşünülebilir. Zaten bu husus Anayasanın 27. maddesinin 2. fıkrası hükmünde aynen yer almaktadır.

Bütün bu nedenlerle, Anayasanın 3. maddesi hükmü de dikkate alınarak mevcut 26. madde hükmünün 2. fıkrasına teklif olunan ilavelerle, aynen korumak sadece maddeye son fıkra olarak Komisyonun 3. fıkra olarak önerdiği;

“Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti Anayasanın 1, 2 ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılmaz.”

yönündeki metnin ilavesinin yerinde olacağı düşünülmektedir. Zaten 2. fıkra hükmüne ilave edilmesi teklif olunan “milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, bölünmez bütünlüğün korunması” gibi özel sınırlamalar, Anayasada dil hürriyetinin açık olmasa bile, üstü kapalı tanınmasını sonradan yapılacak kanuni düzenlemelere engel olacaktır. Tartışma ve ihtilaf yok iken, bunlara kaynak yaratabilecek şekilde Anayasa hükümleriyle oynamak; ateşle oynamaktan öte bir mana ve anlam taşımamaktadır.

10. Madde 10

Teklifin 10. maddesi ile Anayasanın 28 maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dilde yayın yapılamaz” hükmünün metinden çıkarılası önerilmektedir.

Öneri, bu haliyle, kanunen yasaklanan ve kullanılmasına izin vermeyen, dille ilgili anayasal hükmün yürürlükten kaldırılmasını teklif etmektedir.

Az önce öneri metninin 9. maddesiyle Anayasanın 26. maddesinin 3. fıkrasını değiştiren ve bu arada bu fıkradaki “Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dil kullanılamaz” cümlesi dahil 3. fıkra hükmünü metinden çıkarıp, onun yerine, Anayasanın 27. maddesinin 2. fıkrasında da yer alan hükme benzeyen “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti Anayasanın 1, 2 ve 3. maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz” fıkrasının konması ile ilgili görüşler aynen burada da geçerlidir.

Özetlemek gerekirse, Anayasada öngörülen resmi veya milli dil Türkçe dışında, düşüncelerini açıklama ve yayma hürriyeti ile Basın Hürriyeti kapsamında yer alan ses ve görüntülü basım ve yayın hürriyetinin kapsamında “dil hürriyetinin” yani dil serbestisinin tanınıp tanınmaması gerektiği hususunda önce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Fikir Hürriyetini düzenleyen 10. maddesi hükmü ile Federal Alman Anayasasının Fikri ve Basın Hürriyetlerini düzenleyen 5. maddesi ve İsviçre Federal Anayasasının dil hürriyetini düzenleyen 18 maddesi hükmünü (Bu anayasanın resmi dilleri düzenleyen 4 ve Temel Hakların genel olarak sınırlamalarını belirleyen 36. maddesi hükmü ile birlikte) değerlendirmek, daha sonra üniter bir devlet yapısına sahip ülkemizin bölünmez, bütünlüğünün korunması sınırlaması açısından da “dil hürriyetinin” bulunup bulunmadığını tespit etmek gerekmektedir.

Yukarıdaki bölümde açıklandığı üzere “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi" dil hürriyetini güvence kapsamına almamıştır. Bu husus Avrupa İnsan Hakları Divanının çok sayıda aldığı kararla sabit olmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinin, 2. fıkrasında Fikir Hürriyetinin, kanunda belirtilecek şekil, şart sınırlama veya ceza tehditleri altında, demokratik toplum için gerekli olan tedbirler niteliğinde, olarak, milli güvenliğinin, toprak bütünlüğünün, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın başkalarının şeref ve haysiyeti ve haklarının korunması, gizli haberlerin ifşasına mani olunması veya yargının tarafsızlığı ve otoritesinin sağlanması için sınırlamaya tabi tutulabileceği öngörülmüştür. Bu sınırlamaların içinde, ülkenin toprak bütünlüğünün, kamu düzen ve huzurunun korunması için en başta gelen sınırlama, düşüncelerin söz ve basın yoluyla açıklanmasında ve yayılmasında kullanılacak “dil” ile ilgilidir. Bu sebeple İsviçre’nin önde gelen Anayasa Hukuku Uzmanları, 1977 tarihli raporlarında dil hürriyetine Anayasa tasarısında yer vermemişler ve ülke bütünlüğü genel sınırlaması karşısında bunun hiçbir mana ifade etmeyeceğini ifade etmektedir.

- 1 Ocak 2000 tarihinde yürürlüğe giren İsviçre Federal Anayasasının 18. maddesinde içi boş bir dil hürriyetine yer verilmiştir. Ancak bu hürriyetin temel hürriyetlerin genel sınırlamalarını düzenleyen 36. maddedeki “Kamu yararı veya başkalarının temel haklarının korunması” sınırlamalarına tabi olduğu, bu sınırlamaların ise kanunla düzenlenmesinin öngörüldüğünü unutmamak gerekir.

- İsviçre Federal Mahkemesi, Anayasanın (Eski 116. maddesindeki milli diller ve resmi diller) 4. maddesi hükmünü dikkate alarak milli diller (Almanca, Fransızca İtalyanca ve Retromanca) ve resmi diller (Almanca, Fransızca ve İtalyanca) dışında vatandaşların ana dili hangisi olursa olsun kantonda konuşulan dil dışında başka bir dilde okul açmasını, eğitim ve öğretim talebinde bulunması haklarının, kantonların dil konusunda egemen olduğuna karar vererek reddetmiştir (BGE, 91 I 485, 100 Ia 462).

- Federal Alman Anayasasının 5. maddesinde (19. maddedeki genel sınırlamalar dışında fikir hürriyeti ile Basın Hürriyetlerinin sınırlarının genel kanunlar ile gençliği ve kişilik haklarını koruyan kanun hükümlerinin yer alacağını öngörülmüştür.

- 1982 Anayasasının, Türkçe’nin devletin dili olduğunu bildiren 3. maddesi, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin, kanunla yasaklanmış dillerde kullanılamayacağı öngören 26. maddesi ve Basın hürriyetinin kapsamında, görüntülü, sözlü ve yazılı basında, kanunla yasaklananmış dillerin kullanılamayacağına ilişkin 28. maddesi hükmü devletin toprak bütünlüğünün korunması, kamu düzeni ve toplum huzurunun korunması özel sınırlamalarının bir zaruri sonucudur. Az önce metinleri açıklanan Fikir Hürriyeti ve Basın Hürriyeti ile Avrupa ülkelerine ait Anayasal düzenlemelerde ve İnsan Hakları Sözleşmesinde, sözü edilen sınırlamalar da aynen yer almaktadır.

Bütün, bu nedenlerle, komisyon önerisindeki Anayasanın 28. maddesinin 2. fıkrası hükmünün metinden çıkarılması yönündeki teklifine katılmak hukuken mümkün değildir. Anayasanın 28. maddesi hükmü, yürürlükteki hali ile aynen korunmalıdır.

Hemen yeri gelmişken, burada Anayasalarda yazılı olmayan “dil hürriyetinin” mana ve önemi hakkında ve bu hürriyetin kişinin ana dili ve devletin milli dili veya resmi dili ile ilişkisi ve tabi olduğu sınırlamalar üzerinde durmak yerinde olacaktır.

Kişinin ana dilini konuşma hürriyeti, tıpkı salt düşünce hürriyeti gibi, doğuştan kazanıldığından herhangi bir sınırlamaya tabi değildir. Kişinin ana dili ile milli veya resmi dil arasında farklılık yoksa, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kapsamında milli dilde olan, ana dilini kullanması, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin ve gerektiğinde basın hürriyetinin sınırlamalarına tabi olacağında bir tereddüt söz konusu değildir.

Kişinin ana dilinin, milli veya resmi dil veya dillerden farklı olması durumunda, kişinin ana dilini kamu hizmetlerinde, okullarda, sözlü, görüntülü veya yazılı basında kullanma isteği ve talebi, başta ülkenin toprak bütünlüğü, kamu menfaati ve kamu düzeni, toplum huzuru sınırlamalarıyla karşılaşması ve böylece sınırlama ve kısıtlamaya tabi tutulması mümkündür.

Uluslararası doktrin ve mahkeme içtihatlarına göre ana dilini kullanma yetkisi anlamına gelen “dil hürriyeti” anayasalarda yazılı olmayan temel hürriyetlerden birisi olarak kabul edilmektedir. Ancak Anayasalarda milli dili ve resmi dili belirleyen hükümler, şayet ana dil, resmi veya milli dil ile aynı ise, bu anayasanın yürürlük alanının kapsamında ana dilin muhafazasına temel teşkil etmektedir. Ana dil ile milli dil farklı ise, Anayasada milli dili düzenleyen hüküm, ana dil hürriyetini güvence altına almamakta, onu bilakis şartlara, kamu menfaati gereği, belli sınırlamalara tabi tutmaktadır (BGE 91 I 486). Özel kişiler arasında milli dil olan Türkçe’den farklı bir dilin kullanılmasını, düzenleme yetkisi Anayasanın 3. maddesinin 1. fıkrasına göre, Anayasa koyucusuna aittir. Anayasanın 4. maddesine göre ise, 3. madde hükmünün değiştirilmesi ve değiştirilmenin teklif olunması mümkün değildir.

Anayasanın 26. maddesinde yer alan “düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dil kullanılamaz", 28. maddesinde öngörülmüş bulunan “kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dilde yayın yapılamaz" hükümlerinin mesnedini Anayasanın 3. maddesinde yer alan, devlet dilinin (milli dilin) Türkçe olduğunu bildiren hüküm ile bu hükmün değiştirilemeyeceğini ve değiştirilmesinin teklif olunamayacağını öngören 4. maddesi hükmü teşkil etmektedir. Bu nedenle 26. ve 28. maddelerde yapılan değişikler, devletin dilinin Türkçe olduğunu güvence altına alan Anayasanın 3. maddesine aykırı düşer ve Anayasa'ya karşı hile eylemini oluşturur.

Dil hürriyeti, temel hakların sınırlanma sebeplerinden birisini oluşturan “ülke bütünlüğü” ilkesine tabidir. Buna göre, konuşulan dil konusundaki huzur ve barışın korunması ve devamı için, Anayasanın 3 ve 4. maddesindeki hükümlere uygun olarak 26 ve 28. maddelerdeki dil ile ilgili hükümlerin aynen muhafazası, yani değiştirilmemesi yerinde olacaktır.

11. Madde 11

Uzlaşma Komisyonu 11. madde hükmüyle Anayasanın 31. maddesinin 2. fıkrası hükmünün aşağıdaki şekilde değiştirilmesini teklif etmektedir;

“Kanun, milli güvenlik, kamu düzeni, genel ahlâk ve sağlığın korunması sebepleri dışında halkın bu araçlarla haber almasını, düşünce ve kanaatlere ulaşmasını ve kamuoyunun serbestçe oluşmasını engelleyici kayıtlar koyamaz.”

Maddenin gerekçesinde ise; “Kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma ile ilgili olarak sınırlama halleri belirlenmektedir. Bu haller Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde; sınırlama halleri Milli güvenlik kamu düzeni, genel ahlâk ve sağlığın korunması olarak sıralanmaktadır.” denilmektedir.

Kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkını düzenleyen bu anayasa maddesi Türk Anayasasına özgü bir hükümdür.

Maddenin 1. fıkrasında, kişilerin ve siyasi partilerin maddede sözü geçen haberleşme araçlarından yararlanma hakkı ve bu hakkın şartları ve usullerine ilişkin esasların kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Komisyon önerisiyle değiştirilmesi istenen husus 2. fıkra hükmüdür. Yürürlükteki bu hükümde, kanunda, 13 ncü madde yer alan genel sınırlamalar dışında bir sebebe dayanarak, halkın bu araçlarla haber almasını, düşünce ve kanaatlere ulaşmasını ve kamuoyunun serbestçe oluşmasını engelleyici kayıtların konamayacağı, öngörülmektedir.

Maddede sözü edilen kamu tüzelkişileri egemenliğindeki kitle iletişim (haberleşme) araçları devlet radyo-televizyonları ile resmi haber ajanslarıdır. Bu araçlar kamuoyu oluştururken, Anayasanın 13. maddesindeki genel sınırlamalarla bağlıdırlar.

Komisyon teklif tasarısının 2. maddesiyle yürürlükteki “genel sınırlama sebeplerini” öngören 13. maddenin değiştirilmesi, yerine sadece sınırlamaların tabi olacağı şekil ve şartlarını “hükme bağlayan bir değişik önerilence, Anayasanın 31. maddesinin 2. fıkranın hükmünde 13. maddedeki genel sınırlama sebeplerine yollama yapan hükmün anlamı kalmamış, teklifte 2. fıkra hükmünde milli güvenlik, kamu düzeni, genel ahlâk ve sağlığın korunması sebepleri dışında” kanunda devlete ait kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkına sınırlama getirilemeyeceği öngörülmüştür. Dolayısıyla bu araçların işlevlerini sadece kanunda bu sınırlamalara bağlı olarak öngörülecek kısıtlamalarla yapabilecekleri şeklinde bir anlam ortaya çıkmıştır.

Özel sektöre ait radyo-televizyon kuruluşları ve haber ajansları, 26. ve 28. maddelerde öngörülen daha geniş kapsamlı özel sınırlama sebeplerine tabi iken, devlete ait kitle iletişim araçlarının, önerilen şekilde sadece milli güvenlik, kamu düzeni, genel ahlâk ve sağlığın korunması gibi özel sınırlama taleplerini tabi tutulması, anlaşılması güç bir mantık ve kural koyma tekniğidir. Bu sınırlama sebeplerindeki farklılık “genel sınırlama sebepleri ile özel sınırlama sebeplerini” birlikte öngören yürürlükteki Anayasadaki “karma sınırlama sebepleri “sistemini “özel sınırlama sebepleri” sistemine dönüştürmekten kaynaklanmaktadır. Sistem değişikliğini ancak toptan Anayasa değişikliklerinde söz konusu yapılması gerektiği esasına, riayet etmemenin nasıl sakıncalar ve tezatlar ortaya çıktığını, 31. maddenin 2. fıkrası hükmünde teklif olunan değişiklik önerisi açıkça gösterilmektedir.

Bu durumda Anayasa değişikliği için nasıl bir yol izlemek gerekir sorusu akla gelebilir.

Kanaatimce bu sorunun cevabı da Anayasa değişikliğinin aciliyeti nedeniyle şöyle olabilir;

Sadece, Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerine ilişkin bölümünde; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin sistemini örnek almak yerine İsviçre Federal Anayasasının toptan değişikliğinde yapıldığı gibi,

- Temel hak ve hürriyetlerin tabi olacağı genel sınırlama sebepleriyle ilgili bir madde

- Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması ve kaybına ilişkin bir madde,

- Her bir temel hak ve hürriyet için, sadece söz konusu hak ve hürriyetin güvence altına alındığına ilişkin ilgili maddeler düzenlenerek (aşağı yukarıda 15-16 maddeden ibaret) bir değişikliği kısa zamanda yapmak mümkün olurdu.

Ancak, Türkiye şartları, böyle bir çözümünde çıkan yol olmayacağının gerçeği karşımıza çıkarır.

Bu durumda, temel hak ve hürriyetlerle ilgili Anayasa değişiklikleri yaparken, yürürlükteki anayasanın bu konuda mevcut “genel sınırlama ve özel sınırlama sebeplerini” ihtiva eden karma sınırlama sebepleri sistemini muhafaza etmekte yarar vardır. Değişikliklerin de bu sistem içinde yapılması gereklidir.

Teklif olunan 31. maddenin 2. fıkrası hükmünün tabi olacağı sınırlamalar konusunda, 26 ve 27 maddeleri hükümlerine atıfta bulunmak yeterli olacaktır.

2. fıkra hükmü, bu durumda şöyle olmalıdır;

“Kanun, 26 ve 27. maddedeki sınırlama sebepleri dışında, halkın bu araçlarla haber almasını, düşünce ve kanaatlere ulaşmasını ve kamuoyunun serbestçe oluşmasını engelleyici kayıtlar koyamaz” şeklinde teklif olunması yerinde mütalaa edilmektedir.

12. Madde 12

Teklif olunan bu madde ile Anayasanın 33. maddesi hükmünün değiştirilmesi önerilmektedir. Bu öneri ile madde metni daha ziyade ilkelere yer verilerek kısaltılmakta ve özel sınırlama sebeplerinin varlığı halinde kanunla yetkili merci, derneği faaliyetten men etme yetkilendirilebilmesi hususunun madde metninde çıkarılması önerilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin toplantı yapma ve dernek kurma hürriyetini düzenleyen 11. maddesinin 2. fıkrası hükmünde, bu hürriyetin kanunla öngörülecek olan ve demokratik toplum için gerekli olan özel sınırlama sebepleri sayılmıştır.

Öneri metninde sayılan özel sınırlama sebepleri, sözleşmede öngörülen özel sınırlama sebeplerine uygunluk arzetmektedir.

İsviçre Anayasasının 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan dernek kurma hürriyeti aynı Anayasanın temel hakların genel sınırlama sebepleri öngörülen 36. maddesi hükmüne tabidir. Bu hükme göre ise, dernek kurma hürriyetinin, ciddi, doğrudan ve tehlikenin başka türlü önlenmesinin mümkün olmadığı haller dışında, ancak kanunla kamu menfaati veya başkalarının temel haklarının korunmasının haklı kaldığı durumlarda sınırlanabileceği öngörülmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle önerilen madde değişikliğinin kabulüne bir hukuki engelin bulunmadığı düşünülmektedir.

13. Madde 13

Teklif olunan bu madde ile Anayasanın 34. maddesinde yer alan “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı düzenlenmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde “Toplantı Yapma Hürriyeti” Dernek kurma hürriyeti” ile birlikte düzenlenmiştir. Bu hürriyetlerin özel sınırlama sebeplerine ilişkin hususlara ise az önce değinilmiştir.

Değişiklik önerisinde ise özel sınırlama sebebi olarak sadece “milli güvenlik ve kamu düzeni” zikredilmektedir. Bu sınırlama sebepleri yeterli değildir. Dernek kurma hürriyetinin tabi olduğu özel sınırlama sebepleri burada da geçerli olmalıdır.

Alman Anayasasının 8. maddesinde toplantı yapma hürriyetinin kapsamında yeralan açık hava toplantılarının kanun veya mevcut bir kanunla sınırlandırılabileceği hükme bağlanmış ve bu hürriyet konusunda sınırlama sebepleri hususunda anayasanın öngördüğü ilkeler çerçevesinde; kanun koyucuya takdir ve düzenleme yetkisi tanınmıştır.

İsviçre Anayasasının 22. maddesinde de, Toplantı Hürriyeti güvence altına alınmış, ancak maddede özel sınırlama sebepleri öngörülmemiştir. Bu konuda az önce Dernek Kurma Hürriyeti konusunda İsviçre Anayasasının 36. maddesindeki, temel hakların genel sınırlama sebepleri geçerli olacaktır. Bu hususa ise az önce dernek kurma hürriyetiyle ilgili kısımda değinilmiştir.

Değişiklik önerisi, temel hak ve hürriyetlerin düzenlenmesi için, yürürlükteki ilgili Anayasa hükümlerinden farklı olarak, özel sınırlama sebepleri sistemini kabul ettiğine göre, 34. maddede teklif olunan özel sınırlanma sebepler yeterli değildir. 33. maddede dernek kurma hürriyeti ile ilgili değişiklikte teklif olunan özel sınırlama sebeplerinin aynen burada da geçerli olmasının yerinde olacağı düşünülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Toplantı Yapma ve Dernek Kurma Hürriyetini” birlikte düzenleyen 11. maddesinin 2. fıkrasındaki özel sınırlama sebepleri, her iki temel hürriyet için birlikte düzenlenmiştir. Teklif olunan değişiklikle, böyle bir farklılık yaratmanın gereği bulunmamaktadır.

14. Madde 14

Teklif olunan bu madde ile Anayasanın 36. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesindeki “savunma” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile adil yargılama” ibaresinin eklenmesi teklif olunmaktadır.

Değişiklik teklifi ile Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenmiş bulunan “Adil Yargılama” ilkelerine uygunluk, sağlamaktadır. Teklif hukuken yerindedir.

15. Madde 15

Değişiklik teklifinin bu maddesi ile Anayasanın 38. maddesinin 7. fıkrası hükmüne teklif olunan şekilde değiştirilmesi, 5 ve 6. fıkralardan sonra gelmek üzere teklifte metinleri yer alan üç ayrı hükmün ilavesi önerilmektedir.

Bu değişiklik teklif ve ilavesi önerilen fıkra hükümleri gerekçesinde de açıklandığı üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin eki protokolün 1 ve 2. maddeleri 6 ve 4 no’lu protokolün 1. maddesine uygun olarak yapıldığı tespit olunmuştur. Teklif olunan madde metni yerindedir. Sadece 7. fıkrada yer alması önerilen “yakın savaş” ibaresi yerine “yakın savaş tehlikesi” ibaresinin konması 6 no’lu protokolün 2. maddesi hükmüne daha uygun olacaktır.

16. Madde 16

Teklif olunan madde ile Anayasanın 40. maddesine 2. fıkra olarak “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmünün eklenmesi önerilmektedir.

Önerilen fıkra hükmünün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Divanının İçtihatlarına, ayrıca sözleşmenin 13. maddesinde yer alan “Etkili Dava Açma Hakkı”nın esaslarına uygun olduğu belirlenmiştir. İlavesi istenen fıkra metninin kabul edilmesi hukuken yerinde olur.

17. Madde 17

Teklif tasarısının bu maddesiyle Anayasanın 41. maddesinin 1. fıkrasına “... ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” ibaresinin eklenmesi önerilmektedir.

Maddenin gerekçesinde, kadın-erkek eşitliğini sağlamaya yönelik bir düzenleme getirildiği, açıklanmaktadır.

Maddenin ailenin korunmasını düzenlediği dikkate alınırsa, kadın-erkek eşitliğinin sadece aile kurumunda korunduğu ve istendiği anlamına gelmesi ihtimal dahilindedir. Bu ilave hükümle kadın-erkek eşitliğinin sağlandığının savunulması mümkün değildir.

Bu durumda, aile kurumu dahil, kadın-erkek eşitliğinin, eğitim ve çalışma şahsına hayatında fiilen gerçekleştirilmesi için, yani İsviçre Anayasasının “kanun” önünde eşitliği “düzenleyen 8. maddesinin 3. fıkrasında ve Federal Almanya Anayasasının yine “kanun önünde eşitlik” ilkesini düzenleyen 3. maddesinin 2. fıkrasında (bu fıkra hükmü 27.10.1994 tarihli Anayasa değişikliği ile eklenmiştir) olduğu gibi, Anayasanın “kanun önünde eşitlik” ilkesini düzenleyen 10. maddesine 1. fıkradan sonra gelmek üzere 2. fıkra olarak aşağıdaki hükmün ilavesi yerinde çağdaş Anayasalara ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7 no’lu protokolün 5. maddesi hükmüne uygun düşecektir.

Anayasanın 10. maddesinin 1. fıkrasından sonra gelmek üzere 2. fıkra hükmü olarak teklif olunan metin aşağıdaki gibidir;

“Erkek ve kadın eşit hak sahibidir. Kanun bu eşitliği, özelikle, ailede, eğitimde ve çalışma hayatında teminat altına alır. Erkek ve kadın, eşit değerdeki iş için, eşit ücret talep etme yetkisine sahiptir.”

Kanaatimce, teklifin 17. maddesine yapılması istenilen ilave cümle kabul edilmeli ancak, Anayasanın 10. maddesine 2. fıkra olarak yukarıda açıklanan fıkra hükmü de eklenmelidir.

18. Madde 18

Önerideki bu madde ile Anayasanın “kamulaştırma” ilkeleriyle ilgili 46. maddesinin değiştirilmesi teklif olunmaktadır. Teklif olunan değişiklikler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek protokolün (20.03.1952 tarihli) 1. maddesi ile Alman Anayasasının 14/III maddesi ve İsviçre Anayasasının 26/II maddesi hükümleriyle paralellik taşımakta ve Avrupa İnsan Hakları Divanının içtihatlarına uygun düşmektedir. Bu nedenle yerinde mütalaa olunmaktadır.

19. Madde 19

Teklif tasarısının bu maddesiyle Anayasanın 49. maddesinin 2. fıkrasının önerideki gibi değiştirilmesi ve 3. fıkra hükmünü yürürlükten kaldırılması teklif olunmaktadır.

Anayasanın 49. maddesinin 1. fıkrası hükmü; çalışma, sözleşme ve özel teşebbüs kurma serbestilerini düzenlemektedir. Maddede esas olarak “Ekonomik haklar” düzenlemektedir. Bu nedenle hem önerinin ilavesi hem de mevcut 3. fıkra hükmünü aynen korunmasının yerinde olacağı düşünülmektedir. Nitekim, İsviçre Anayasasının 27. maddesindeki, düzenleme bu yöndedir.

20. Madde 20

Teklifteki bu maddeyle, Anayasanın sendika kurma hakkı ile ilgili 51. maddesi hükmünün öneri metnindeki gibi değiştirilmesi teklif olunmaktadır. Teklif olunan sendika kurma hakkı ve bunun özel sınırlama sebepleri ilgili değişiklikler, kısmen İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesi ile İsviçre Anayasasının 28. maddesi hükmündeki düzenlemelerle benzerlik taşımaktadır. Yerinde mütalaa olunabilir.

21. Madde 21

Teklif olunan bu madde ile Anayasanın asgari ücretle ilgili 55. maddesinin son fıkrasının önerideki gibi değiştirilmesi istenmektedir. Maddeye asgari ücretin tespitinde “çalışanların geçim şartlarının” gözönünde tutulacağına dair ilavenin yapılması yerinde görünmektedir.

22. Madde 22

Teklifteki bu madde ile Anayasanın 65 maddesinde, devletin iktisadi ve sosyal ödevleri, bunların tabi olacağı sınırlama ve bunların tespitindeki ilkeler önerilmektedir. Teklif metni ekonomik gerçekleri ve devletin finans kaynaklarının yeterliliğini esas kabul etmektedir. Bu nedenle yerinde görünmektedir.

23. Madde 23

Teklifin bu maddesi ile Anayasanın 66. maddesini 2. fıkrasının 2. cümlesindeki, çocuğun vatandaşlığının kazanılmasında, erkek-kadın arasındaki eşitsizlik yaratan hükmünün metinden çıkarılması yerinde olur.

24. Madde 24

Teklifin bu maddesi ile Anayasanın 67. maddesinde yapılması önerilen değişiklikler, seçim hukukunda yapılan şaibeli durumları önlemek için yerinde görünmektedir.

25. Madde 25

Teklifin bu maddesi ile Anayasanın siyasi partilerin uyacakları esaslarla ilgili 69. maddesinde teklif metninde belirtilen değişikliklerin yapılması önerilmektedir.

Söz konusu madde hükmü “23.7.1995 tarih ve 4121 sayılı kanunla değiştirilmiş ve yürürlüğe girmiştir.

Anayasa hükümlerinde sık sık değişiklik yapmanın, toplum düzenini ve huzurunun temininde fayda sağlamayacağı düşünüldüğünden, teklif olunan değişikler yerinde görülmemiştir.

26. Madde 26

Teklif olunan madde ile Anayasanın dilekçe hakkını düzenleyen 74. maddesinde yapılması önerilen değişiklikler yerinde mütalaa olunmuştur.

27. Madde 27

Bu madde ile Anayasanın 76. maddesinin 2. fıkrasında teklif metninde önerilen değişiklik yerinde görünmektedir.

28. Madde 28

Teklif olunan bu madde ile Anayasanın “Yasama Dokunulmazlığını” düzenleyen 83. maddesinde, öneri metnindeki gibi yapılması teklif olunan değişiklikler, uzun süredir kamuoyunda tartışmalara yol açan bir konu olduğundan ve buna çözüm getirdiğinden yerinde mütalaa edilmektedir.

29. Madde 29

Teklifin bu maddesi ile Anayasanın 86. maddesi hükmünde değişiklik önerilmektedir. Şahsen, milletvekillerinin maaş değil, huzur hakkı almaları gerektiği görüşünde olduğundan, bu değişikliğin, yerinde bulanmadığı görüşündeyim.

30. Madde 30

Teklif metnindeki bu madde ile Anayasanın 87. maddesinde yer alan, Anayasanın 14. maddelerindeki fiilleri işleyenlerin de meclisin genel ve özel af kararı alma yetkisinin kapsamına alınmasına, terör suçlularının vehameti gözönüne alındığında tamamen karşıyım. Meclisin genel ve özel af yetkisine, çok suistimal edildiği için karşı olmakla beraber, şimdilik bununla ilgili karar yeter sayısının “üye tamsayısının beşte üçüne” çıkarılmasının yerinde olacağını düşünüyorum.

31. Madde 31

Teklif olunan 31. madde ile Anayasanın “Kanunların Cumhurbaşkanınca yayınlanmasının esaslarını düzenleyen 89. maddesinde öneri metnindeki değişiklik ilaveleri önerilmektedir.

Esas olan, TBMM’ce kabul edilip yayınlanmak üzere Cumhurbaşkanlığına gönderilen kanunun, bir maddesi veya bir fıkra hükmü uygun bulunmamış olsa bile yayımlanmadan TBMM'ye geri gönderilmesidir. Uygun bulmanın kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrıma tabi tutulması, sanki uygun bulunan maddelerin şekli şartları eksik olsa bile maddi olarak, kanun hükmü haline gelmiş gibi bir intiba uyandırabilir. Bu ise, hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğü ilkeleri açısından sakıncalı olup, yerinde mütalaa edilmemelidir. Bu sebeple değişikler yerinde değildir.

32. Madde 32

Teklifteki bu madde ile Anayasanın Milletlerarası Antlaşmalarla ilgili 90. maddesinin sonuna “Kanunlar ile milletlerarası antlaşmaların çatışması halinde, milletlerarası antlaşmalar esas alınır” ilkesinin ilavesi teklif olunmaktadır.

Bu ilkenin Anayasa ilavesiyle kanunlar ile uluslararası antlaşmalar arasında hiyerarşi sorunu çözüme kavuşturulmak istenmektedir.

İsviçre Anayasasının 5. maddesinin 4. fıkrasında aynen “Federasyon ve Kantonlar, milletlerarası hukuku dikkate alırlar” hükmü yer almaktadır. Ayni anayasanın 141. maddesinde “milletlerarası antlaşmaların” ihtiyari yani 50.000 imza ile referanduma tabi olduğu yazılıdır.

Almanya Anayasasının 25. maddesinde “Uluslararası Hukuk Federal Hukukun Parçasıdır” kenar başlığı altında aynen şu hüküm yer almaktadır.

“Uluslararası hukukun genel hükümleri, Federal hukukun tamamlayıcısıdır. Bu kurallar kanunlardan önce gelir ve Federal ülkede oturulanlar doğrudan hak ve yükümlülükler doğurur.”

Bu hükümden doğan haklar ve yükümlülüklerin uygulanmasından doğan ihtilafların çözümünü düzenleyen Almanya Anayasasının 100. maddesinin 2. fıkrasında “bir davada, uluslararası hukukun federal hukukun tamamlayıcı parçası olduğu veya doğrudan bu hukuktan doğan hak ve yükümlülükler konusu ihtilaflı ise davaya bakan mahkeme davayı bu hususta karar vermesi için Federal Mahkemeye gönderilmelidir.”

Teklif olunan son fıkra hükmü ile uluslararası antlaşmalara üstünlük tanınmaktadır. Ancak çatışmanın varlığının tespitine hangi yargı organı karar verecektir? Bu hususta bir açıklık getirmek de gerekmektedir. Bu nedenle, bu çatışmanın varlığına Anayasa Mahkemesi kararına bırakmakla fayda mülahaza edilmektedir.

Bu durumda, teklif olunan son fıkranın sonuna; “Bu çatışmanın varlığına, Anayasa Mahkemesi karar verir.” cümlesinin eklenmesi yerinde olur.

33. Madde 33

Teklifin bu maddesi ile Anayasanın 94. maddesinde düzenlenen TBMM Başkanının seçimindeki adaylık için öngörülen on günlük süre, beş gün olarak kısaltılmaktadır. Önerilen değişiklik yerinde görülmektedir.

34. Madde 34

Teklifteki madde ile Anayasanın Meclis soruşturmasını düzenleyen 100. maddesi hükmünde öneri metnindeki değişikliklerin yapılması önerilmektedir. Değişikliğin esası yüce divana gönderme kararının salt çoğunluk ve gizli oyla alınması yönündedir. Kanaatimce hüküm yerindedir.

35. Madde 35

Bu madde ile Anayasanın “Milli Güvenlik Kurulunu” düzenleyen hükmünde “öncelikle dikkate alınır” ibaresi yerine “değerlendirilir “ibaresi konması önerilmekte ve ayrıca 118. maddenin 1. ve 3. fıkralarının ilk cümle hükümlerinin öneri metnindeki gibi değiştirilmesi teklif olunmakta, 1 ve 3. fıkraların diğer cümleleri aynen korunmaktadır.

Teklif edilen değişikliğin, önemli sakıncalar doğurabilecek nitelik taşımadığı, düşünülmektedir.

36. Madde 36

Teklifin bu maddesiyle, Anayasanın 23.7.1995 tarih ve 4121 sayılı kanunla değiştirilen 149. maddesi hükmünde, tekrar öneri metindeki değişiklerin yapılması önerilmektedir.

Anayasa hükümlerinde sık sık değişiklik yapmanın, hukuki istikrarın devamı, toplum düzeni ve huzuru açısından, yerinde olmayacağı düşünülmektedir.

37. Madde 37

Teklifteki bu madde ile Anayasanın geçici 15. maddesinin son fıkrası hükmünün metinden çıkarılması teklif olunmaktadır.

Kanunların, Anayasaya uygunluğunun denetimi açısından, bir engel oluşturan, söz konusu 3. fıkra hükmünün, metinden çıkarılmasının yerinde olacağı düşünülmektedir.

38. Geçici Madde

Bu geçici madde ile Anayasanın 87. maddesinde önerilen değişiklik önerisi kabul edilirse, bu değişikliğin kanunun yürürlüğünden önce Anayasanın 14. maddesinde sayılan fiilleri işleyenler hakkında uygulanmayacağı öngörülmektedir.

87. maddedeki değişiklik önerisi gerçekleşirse, bu geçici maddeyi koymakta, toplum huzurunun korunması açısından fayda mülahaza olunmaktadır. 05.09.2001

 

 

Prof.Dr. İbrahim KAPLAN

Ankara Üniversitesi

Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi ve

Hukuk Bilimleri Anabilim Dalı Başkanı